서울고등법원 2019. 12. 13. 선고 2019나11171 판결

이 사건 계약의 체결

간병인 소개 및 알선업 등을 영위하는 원고는, 2012. 10. 12. C 요양병원(이하, '피고 병원'이라 한다)을 운영하는 피고와 사이에, 계약기간을 2012. 10. 12.부터 2014. 10. 12.까지로 하여, 원고가 피고 병원에 간병인을 파견하고 피고로부터 간병비를 지급받기로 하는 계약(이하, '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 계약 제4조 제2항에는 피고가 원고에게 간병비를 매월 10일 지급한다고 규정되어 있고(이하, '계쟁 조항'이라 한다), 위 계약에는 자동 갱신 조항이 없다.

이 사건 계약 종료일 이후의 재계약 협상

이 사건 계약 종료일 이후의 재계약 협상

이 사건 계약의 종료일 직후인 2014. 10. 16. 피고 병원 부원장 K는 원고의 대표이사 D에게, '재계약 하셔야죠'라는 문자메시지를 보냈고, D은 그로부터 14분 후 '넵, 담주에 할까요?'라는 회신을 보냈다. K는 2014. 10. 29. D에게 '계약서를 보내달라'고 요청하였고, D은 '그러겠다'고 회신하였다.

K는 2015. 1. 13. D에게 '계약서를 정리하자'는 문자메시지를 보냈고, D은 이를 받고난 후 '곧 출발한다'는 회신을 하였다. K는 2015. 1. 15. 다시 D에게 '계약서를 확인해 달라'는 문자메시지를 보냈고, D은 2015. 1. 19. K에게 '계약서를 첨부하면서 내용을 확인하여 달라'는 이메일을 보냈다[피고는 2015. 1. 20.자 간병인 관리계약서(을 제1호증)가 이에 따라 확정되어 체결된 계약서라고 한다].

D은 2015. 12. 3. K에게 이메일로 계약서를 보냈고, K는 이를 받은 후 D에게 '일반 4인실과 일반 5인실은 금액이 없다'는 문자메시지를 보냈으며, D은 2015. 12. 4. K에게 이메일로 수정된 계약서를 보냈다[피고는 2016. 1. 1.자 간병인 관리계약서(을 제18호증의 3)가 이에 따라 확정된 계약서라고 한다].

원고의 간병비 수납과 원고와 피고 간 간병비 정산

한편, 피고 병원의 환자가 2013. 7.경 피고 병원에 납부한 간병비가 원고에게 지급되는 것인지 확인하기 어렵다는 민원을 관할 행정기관인 인천 남동구 보건소에 제기하였고, 위 보건소는 피고 병원 측에 병원비와 간병비를 분리 수납할 것을 권고하였다. 원고는 2013. 9.경 피고 병원에 원고의 카드결제 단말기를 설치하여 피고 병원의 환자들로부터 위 단말기를 통하여 카드결제 방식으로 간병비를 지급받거나 원고가 지정한 계좌로 간병비를 송금받거나, 환자가 피고 병원의 수납창구에 간병비로 납부한 현금을 피고 병원으로부터 전달받는 3가지 방법으로 간병비를 수납하여 왔다[2015. 1.부터 2017. 7.까지 31개월간(이하, '계쟁 기간'이라 한다) 수납내역은 별지 표 B 기재와 같다].

원고는 계쟁 기간 중 매월 피고에게, '○년 ○월 피고 병원 근무자'라는 제목의 문서(갑 제7호증의 1 내지 31, 이하 '총 간병비 내역서'라 한다)를 보냈는데, 위 문서에는 해당 월에 원고가 피고 병원에 파견한 간병인들의 '일급'에 해당 월의 근무일수를 곱한 금액이 '기본급여액'으로 기재되어 있다[이하, '기본급여액' 합계를 '총 간병비'라 하고, 이는 별지 표 A 기재와 같다].

피고는 계쟁 기간 중 매월 원고가 알려준 총 간병비에서, 피고 병원의 환자에 대한 실제 간병기간을 감안하여 산출된 환자별 간병비(이하, '실제 간병비'라 한다)를 차감하고, 환자가 피고 계좌에 입금한 간병비 등을 가산한 금액을 원고에게 지급하였다[이하, '이 사건 정산금'이라 하고, 이는 별지 표 C 기재와 같다].

원고의 이 사건 소 제기 경위

원고와 피고는 계쟁 기간 이후인 2017. 8. 1. '매월 간병비 정산시 (피고가 원고에게) 전월분을 익월 17일에 지급하는 것을 원칙으로 한다'는 내용의 계약을 체결하였다(이하, '2017. 8. 1.자 계약'이라 한다).

원고는 2017. 8. 18. 피고에게, 실제 간병비 중 수납되지 않은 미지급 간병비 51,085,970원의 지급을 구하는 내용의 우편을 보냈고, 피고는 '간병비 수납의 권한과 책임은 원고에게 있다'는 이유로 위 지급을 거절하였으며, 2017. 8. 30. 피고는 원고에게, 원고가 허위사실 유포 등으로 병원의 운영과 관리에 막대한 지장을 초래한다는 이유로 2017. 8. 31.자로 2017. 8. 1.자 계약을 해지한다는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 그 무렵 원고에게 도달하였다.

원고는 2017. 12. 15. 피고를 상대로, 미지급 간병비 363,574,003원에서 원고가 환자로부터 직접 지급받았음을 자인하는 2,500,000원을 차감한 361,074,003원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2018. 8. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 청구금액을 180,156,330원과 그 지연손해금으로 감축하였는데, 원고는 위 변경신청서에서 '피고가 제공한 기안서를 근거로 소장 청구금액을 산정하였다가, 계좌이체 내역, 카드결재 내역, 현금납부 내역을 정리하여 피고가 실제로 미지급한 간병비를 계산하여 위와 같이 청구취지를 감축하였다'는 취지로 기재하였다.

원고의 주장

피고의 주장

먼저 피고가 이 사건 계약에 따라 미지급 간병비를 지급하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 간병비를 지급하기로 약정한 이 사건 계약이 2012. 10. 12.부터 2014. 10. 12 까지 유지된 사실, 계쟁 기간 중 원고가 피고에게 매월 총 간병비 내역서를 보낸 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 앞서 본 인정사실과 갑 제7, 11호증, 을 제5, 6, 8-1, 15, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 이 사건 계약이 자동으로 갱신되어 계쟁 기간 동안 유지되었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고와 피고 사이에, D이 K에게 보낸 각 계약서(을 제1호증, 을 제18호증의 3) 내용에 따라 새롭게 권리·의무를 확정하기로 하는 명시적 혹은 묵시적 의사 합치가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 계약은 자동갱신 조항을 두지 않아 원고와 피고 사이의 별도의 갱신 합의가 없는 한 계약만료일인 2014. 10. 12. 이후에 계약내용이 자동으로 갱신되어 유지된다고 볼 근거가 없다.

피고가 주장하는 새로운 계약에 관한 을 제1호증, 을 제18호증의 3(각 간병인관리계약서)에 원고와 피고의 서명 날인은 없으나, 한편, 인정사실 나. 항 기재와 같이 K와 D은 이 사건 계약의 종료일 직후인 2014. 10. 16.부터 재계약 체결과 그 계약서의 내용에 관하여 수차례 문자메시지와 이메일을 주고 받았고, D이 계약서의 초안과 수정된 내용을 K에게 송부하면 K가 이를 확인하고 일부 수정을 요구하는 방식으로 의사교환을 하였는바, 위 이메일과 문자메시지의 내용 중에는 피고가 계약서 수정을 요구하거나 이의를 제기한 사정은 보이지 않고, 원고 주장과 같이 미수금 상호 협의 부분이 합의에 이르지 못하여 결국 새로운 계약이 체결되지 않았다거나, 이 사건 계약을 그대로 갱신하여 종전처럼 진행했다는 점을 추단할 수 있는 부분도 없다.

계쟁 기간 중 환자들이 피고를 거치지 않고 원고에게 직접 지급한 금액은 2,948,539,964원<2>으로 총 간병비의 76. 31%<3>인바, 이는 원고 주장대로 이 사건 계약이 갱신되어 피고가 간병비를 환자들로부터 받아 원고에게 전해주는 방식이 유지되고 있었다면 설명하기 어려운 수치이다.

피고 병원은 환자들에게 병원비 입금계좌는 피고 병원의 계좌로, 간병비 입금 계좌는 원고 측의 계좌로 양자를 구별하여 통지하였는데(을 제5, 6호증), 원고 주장대로 이 사건 계약이 갱신되어 피고가 간병비를 환자들로부터 받아 원고에게 전해주는 방식이 유지되고 있었다면 피고 병원이 굳이 양자를 구별하여 통지할 이유가 없다.

원고는 2017. 10. 10. 피고와 사이에 2017. 7.분 간병비 미수금 채권을 피고에게 양도하는 내용의 간병비 채권양수도계약(을 제15호증, 원고는 위 계약서의 진정성립을 인정하면서도, 위 계약서는 피고의 지시에 따라 어쩔 수 없이 체결한 것으로 그 기재는 진실에 반한다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다)을 체결하였는데, 위 계약서에는 '원고는 피고 병원 환자들로부터 간병비를 수금하여 간병인들에게 지급하는 책임을 맡고 있으나 자체적으로 이를 수금할 여력이 없어 미수간병비 채권을 피고에게 양도한다'라고 기재되어 있다. 만일 원고 주장대로 이 사건 계약이 갱신되어 피고가 간병비를 환자들로부터 받아 원고에게 전해주는 방식이 유지되고 있었다면, 원고는 환자들이 아니라 피고로부터 간병비를 받으면 되므로, 원고의 환자들에 대한 미수금채권을 피고에게 양도한다는 것을 상정할 수 없다.

원고는 간병인들을 근로자로서 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주인 피고에게 간병인을 파견하여 노무를 제공한 파견사업자로서, 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 사용사업주인 피고가 소속 간병인들의 급여를 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하나, 설령 피고 병원의 간병인들이 파견근로자로서 위 법률의 적용대상이 된다고 보더라도, 위 법률 제34조 제1항 단서에 의하면 임금 지급에 관한 근로기준법 제43조의 적용에 있어서는 파견사업주를 사용자로 보는 점, 이 사건에서도 간병인들에게 급여를 지급하는 주체는 피고가 아니라 원고인 점, 이 사건 청구는 근로자의 사용자에 대한 임금 청구가 아니라 원고와 피고 사이의 간병인 관리계약에 기한 정산금 청구인 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 이유 없다.

2015. 1. 20.자 간병인 관리계약서(을 제1호증, 계약기간 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지)에는 일반병실 6인실의 경우 70,000원, ICU<4> 4인실의 경우 80,000원의 간병료가 책정되어 있는데, 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 피고 병원의 간병인들의 총 간병회수인 526회<5> 중 98. 3%에 달하는 517회의 간병료는 70,000원 혹은 80,000원을 기초로 산정되었고(갑 제7호증의 1 내지 12), 한편, 2016. 1. 1. 자 간병인 관리계약서(을 제18호증의 3, 유효기간 2016. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지)에는 일반병실 6인실의 경우 80,000원, ICU 4인실의 경우 90,000원의 간병료가 책정되어 있는데, 2016. 1. 1.부터 2017. 7. 31.까지 피고 병원의 간병인들의 총 간병회수인 1,103회 중 97.7%에 달하는 1,078회의 간병료는 80,000원 혹은 90,000원을 기초로 산정되었는바(갑 제7호증의 13 내지 31), 위 각 기간의 간병료 산정은 피고가 주장하는 새로운 계약에 근거한 것으로 봄이 상당하다.

원고가 2017. 8. 18. 피고에게 우편으로 지급을 구한 51,085,970원과 이 사건 소장 기재 청구금액 363,574,003원 및 청구취지 감축금액 180,156,330원의 각 산정액수는, 이를 단순한 계산착오에 의한 것으로 보기에는 그 차이가 과다하여 원고 주장의 일관성과 그 신빙성에 의문이 있다.

원고는 피고가 주장하는 2015. 1. 20.자 간병인 관리계약서(을 제1호증), 2016. 1. 1.자 간병인 관리계약서(을 제18호증의 3)에 원고와 피고의 서명 날인이 없으므로 위 각 계약의 성립을 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 적법하게 체결되었음을 자인하며 증거로 제출한 2017. 8. 1.자 계약서(갑 제2호증)에도 원고와 피고의 서명 날인이 없는 것은 마찬가지인 점, 위 2015. 1. 20.자 간병인 관리계약서, 2016. 1. 1.자 간병인 관리계약서는 원고와 피고 사이의 최초 계약이 아닌 재계약인 점 등에 비추어 보면, 앞서 살핀 여러 사정에도 불구하고 단지 위 각 계약서에 서명 날인이 없다는 점만으로 그 계약의 성립을 부정하기 어렵다.

다음으로, 피고가 2015. 1. 20.자, 2016. 1. 1.자 각 간병인 관리계약서에서 정한 환자 인적사항 제공의무를 불이행하여 미지급 간병비 상당액의 손해배상의무가 있다는 주장에 관하여 보건대, 갑 제9, 10호증, 을 제1, 18호증의 3의 각 기재에 의하면, 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 간병비 미수금에 대하여는 원고와 피고가 상호 협의하기로 약정한 사실(을 제1호증 제5조 제4항), 2016. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 간병비 미수금은 원고의 적극적 협조 및 동의 하에 피고가 대리 수령하여 원고에게 지급하는 것으로 규정되어 있는 사실(을 제18호증의 3 제4조 제4항), 원고가 2015. 9. 17.경 간병비 미수금 명단을 피고에게 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고가 원고에게 환자 인적사항을 제공할 의무가 있음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.