서울고등법원 2020. 11. 20. 선고 2019나2001303 판결

고용의 의사표시 청구

원고들의 주장

J와 피고 사이에는 형식상 이 사건 용역계약이 체결되었으나, 실제로는 J가 원고들을 고용한 후 원고들로 하여금 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하게 하였으므로, 그 실질은 근로자파견에 해당한다.

J가 근로자파견사업 허가를 받았으나, 피고는 파견법의 규제를 회피하기 위해 J와 근로자파견계약이 아닌 이 사건 용역계약을 체결하였는바, 이는 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우와 동일하게 평가되므로, 파견법 제6조의2 제1항 제5호가 적용 또는 유추적용되어야 한다. 따라서 피고는 원고들로부터 용역을 제공받은 때부터 원고들을 직접 고용할 의무가 있으므로, 원고들에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.

설령 피고에게 파견법 제6조의2 제1항 제5호가 적용되지 않는다고 하더라도, 피고는 원고 G, H를 계속적으로 파견근로자로 사용한 기간이 2년을 초과하여, 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고 G, H를 직접 고용할 의무가 있으므로, 원고 G, H에 대하여 고용의 의사표시를 하여야 한다.

피고의 주장

피고는 이 사건 용역계약에 따라 J 소속인 원고들로부터 용역을 제공받았을 뿐, 원고들의 채용, 해고, 근태관리, 교육 등에 관여한 적이 없고, J가 원고들에 대한 지휘·명령권을 행사하였다. 따라서 J와 피고의 관계는 근로자파견에 해당하지 않는다.

J는 근로자파견사업 허가를 받았으므로 파견법 제6조의2 제1항 제5호가 적용 또는 유추적용될 수 없다.

원고 G은 2011. 11. 1. 입사하였으나 2014. 10. 20. 개인사유(전직)를 이유로 자발적으로 사직서를 제출해 J를 퇴사하였는데, 이는 피고에 대하여 직접고용을 거절하는 의사표시로 볼 수 있으므로, J에 재입사한 2015. 1. 1.을 기준으로 파견기간을 산정하여야 하는데, 그때부터 2016. 4. 30. 퇴사할 때까지 운전업무 종사기간이 2년에 미치지 못한다. 그리고 원고 H는 2014. 3. 27. 입사하였으나 2016. 3. 15.부터 질병치료를 목적으로 연차휴가를 사용하였으며 2016. 3. 24.부터 재택근무를 하도록 인사발령이 났기 때문에 운전업무 종사기간이 2년에 미치지 못한다. 따라서 원고 G, H는 모두견법 제6조의2 제1항 제3호의 요건을 갖추지 못하였다.

손해배상 청구

원고들의 주장 피고는 원고들에 대한 직접고용의무를 불이행하였으므로 이로 인한 손해배상책임을 부담하고, 설령 피고의 직접고용의무가 인정되지 않는다고 하더라도 피고는 파견법 제21조 제1항을 위반하여 원고들에게 차별적 처우를 하였으므로 이로 인한 손해배상책임이 있다. 피고가 부담하는 손해배상책임의 내역은 1 원고들이 각 입사한 때부터 퇴직한 때까지의 기간 동안, 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행한 피고 소속 근로자(이하 '비교대상 근로자'라고 한다)가 지급받은 임금과 원고들이 실제 지급받은 임금의 차액{이 사건 임금특약에 정해진 월 연장근로시간(이하 '이 사건 소정연장근로시간'이라고 하는바, 앞서 보았듯이 원고 G, H와 같이 피고의 본점에 근무하는 근로자는 48시간, 나머지 원고들과 같이 피고의 지점에 근무하는 근로자는 45시간이다)에 대한 연장근로수당(이하 '이 사건 소정연장근로수당'이라고 한다)으로 비교대상 근로자가 지급받아야 할 금액과 원고들이 실제 지급받은 금액의 차액을 포함하며, 이하 '이 사건 임금차액'이라고 하는데, 원고들은 제1심에서는 이 사건 소제기 전 3년 이내인 2013. 6. 이후의 기간에 관하여만 이 사건 임금차액을 청구하였으나, 이 법원에 이르러 2011. 11.경부터 2013. 5.경까지의 기간에 관한 이 사건 임금차액의 청구를 추가하였다}, 2 원고들이 각 입사한 때부터 퇴직한 때까지의 기간 동안, 이 사건 소정연장근로시간을 초과하여 근로를 제공한 시간(이하 '이 사건 초과연장근로시간'이라고 하고, 이 사건 초과연장근로시간에 대한 가산임금을 '이 사건 초과연장근로수당'이라고 한다)에 대하여 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 산정한 이 사건 초과연장근로수당과 야간·휴일근로수당(이 부분에 관하여는 원고들이 실제 지급받은 금액이 없다), 3 원고들이 각 퇴직한 후 2018. 12. 31.까지 비교대상 근로자가 지급받은 임금 상당 금액(이 부분에 관한 원고들의 청구금액에 이 사건 소정연장근로수당은 포함되어 있지 않다)에서 원고들의 중간수입을 공제한 금액(다만, 원고 G은 중간수입이 없다), 4 2019. 1. 1.부터 피고가 원고들을 복직시킬 때까지 매월 비교대상 근로자의 임금 상당액(이 부분에 관한 원고들의 청구금액에 이 사건 소정연장근로수당은 포함되어 있지 않다)이다.

피고의 주장 피고의 직접고용의무 불이행 또는 파견법 제21조 제1항 위반으로 인한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 손해배상액을 산정함에 있어서, 1 원고 G의 비교대상 근로자는 나머지 원고들의 경우와 같이 N이 되어야 하고, 2 원고들이 내세우는 갑 제53 내지 60호증(이하 '이 사건 차량운행일자'라고 한다)은 증거능력이나 신빙성이 부족하므로 이를 토대로 원고들의 연장근로시간을 인정해서는 안 되며, 3 원고들과 J 사이의 근로계약 중 이 사건 임금특약은 유효한 포괄임금약정이라고 인정되므로 이 사건 소정연장근로시간을 초과한 근로에 대한 이 사건 초과연장근로수당 및 야간·휴일근로수당은 인정될 수 없고, 4 원고들은 재직 중 적어도 1일에 3시간의 휴게시간을 보장받았으므로 원고들의 이 사건 초과연장근로시간을 산정함에 있어서 1일 3시간의 휴게시간이 공제되어야 한다.

근로자파견관계의 성립 여부 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 제10쪽 제4행의 "면점"을 "면접"으로 고치고, 제10쪽 제18 ~ 20행의 [인정근거]란에 "갑 제31, 62, 64호증, 을 제22호증의 각 기재"를 추가하며, "이 법원(제1심법원)의 J에 대한 2018. 1. 18.자 사실조회 회신 결과"를 삭제하는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분(제7쪽 제20행 ~ 제13쪽 제2행) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고들에 대한 파견법 제6조의2 제1항 제5호의 적용 또는 유추적용 여부

파견법 제6조의2 제1항 제5호의 적용 여부 사적자치의 원칙에 비추어, 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하기 위해서는 분명한 법적 근거가 있어야 한다. 파견법 제6조의2 제1항 각호는 직접고용의무 발생의 사유를 예시한 것이 아니라 한정적으로 열거한 것이라고 보아야 한다. 그런데 제6조의2 제1항에는 이 사건에서의 피고와 같이 '실질적으로 근로자파견에 해당하는 계약을 다른 형식의 계약으로 체결한 경우'를 직접고용의무 발생사유로 열거하고 있지 않다. 한편 원고들은 이 사건에서 피고에게 파견법 제6조의2 제1항 제5호가 적용된다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 법률을 해석할 때는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하여야 하고, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한된다고 할 것이다. 원고들이 들고 있는 파견법 제6조의2 제1항 제5호는 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않고 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우'를 직접고용의무 발생사유의 하나로 열거하고 있는바, 그 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다. 그런데도 이 사건에서 피고와 같이 '실질적으로 근로자파견에 해당하는 계약을 다른 형식의 계약으로 체결한 경우'가 위 직접고용의무 발생사유에 포섭된다고 하는 것은 법률해석의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 따라서 피고가 J로부터 원고들의 노무를 제공받은 것이 실질적으로 근로자파견관계에 해당하는데 J와 사이에 형식상 도급계약의 외형을 가진 이 사건 용역계약을 체결하였다고 하여 파견법 제6조의2 제1항 제5호를 적용할 수는 없다.

파견법 제6조의2 제1항 제5호의 유추적용 여부 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다. 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 한다. 그러나 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 등 참조). 이 사건은 '사용사업주가 근로자파견사업에 관한 고용노동부장관의 허가를 받은 자와 실질적으로 근로자파견에 해당하는 계약을 다른 형식의 계약으로 체결한 경우'이고, 파견법 제6조의2 제1항 제5호는 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않고 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우'인바, 양자 사이에 공통점 내지 유사점을 찾기 어렵다. 이에 대하여 원고들은 양 사안은 사용사업주가 파견법의 규제를 회피하기 위한 수단이라는 공통점 내지 유사점이 있다는 취지로 주장하나, '파견법의 규제 회피'라는 요건은 그 개념이 지나치게 추상적이고 광범위하여, 비교적 명확한 개념으로 이루어진 파견법 제6조의2 제1항 제5호를 아무런 공통점이나 유사성이 없는 사안에 무한정으로 확대함으로써, 그 적용범위가 불분명해지고, 자의적인 적용을 허용하는 결과가 되어 타당하지 않다. 더구나 앞서 본 바와 같이, 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조)는 법리에 비추어 보면, 이 사건과 같이 '실질적으로 근로자파견에 해당하는 계약을 다른 형식의 계약으로 체결한 경우'는 근로자파견으로 인정되어, 대상 업종, 파견기간과 사유 등 파견법에 따른 각종 제한과 규제를 받게 되고, 그 결과 사용사업주가 근로자파견대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하거나 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 계약의 형식에도 불구하고 파견법 제6조의2 제1항에 따라 직접고용의무를 부담하게 되므로, 이 사건과 같은 사안에 파견법 제6조의2 제1항 제5호를 유추적용할 정당성이나 필요성을 인정하기도 어렵다. 원고들은 이 사건과 같은 경우에 사용사업주인 피고가 파견법의 적용을 회피하는 불법적인 이익을 얻지 못하도록 파견법 제6조의2 제1항 제5호를 유추적용해야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건과 같은 경우에 사용사업주는 파견법의 규제를 받게 되므로, 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

소결론 따라서 피고가 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 기하여 원고들에 대한 직접고용의무를 부담한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

원고 G, H에 대한 파견법 제6조의2 제1항 제3호의 적용 여부

원고 G

파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 파견법 제6조의2 제1항 제3호의 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 원고 G이 2011. 11. 1. J에 입사하여 2014. 10. 20. J에서 처음 퇴사하기 전에 계속적으로 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 파견근로에 종사한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 파견기간 제한을 위반한 사용사업주인 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 의하여 2년의 파견기간을 초과한 2013. 11. 2. 파견근로자인 원고 G을 직접 고용할 의무가 발생하였고, 원고 G은 피고를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있다.

이에 대하여 피고는 원고 G이 2014. 10. 20. 개인사유(전직)를 이유로 자발적으로 J를 퇴사하였는데, 이는 피고에 대하여 직접고용을 거절하는 의사표시로 볼 수 있으므로, J에 재입사한 2015. 1. 1.을 기준으로 2년의 파견기간을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라고 한다) 제6조 제3항 본문의 직접고용간주 규정이나 이후 개정된 파견법 제6조의2 제1항의 직접고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 입법 취지가 있다. 그리고 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법상 직접고용의무 규정은 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 등 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하면 곧바로 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하도록 하였다. 이는 개정되기 전의 법률이 위와 같은 경우에도 파견근로자가 2년 이상 근무한 경우에만 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있어 근로자의 고용이 불안해지는 문제를 개선하여 파견근로자를 더욱 두텁게 보호하고자 하는 것이다. 이와 같은 파견법상의 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고, 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 구 파견법 제6조 제3항 단서와 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 근로자가 사용사업주에게 직접 고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 등 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 피고가 내세우는 바와 같이 원고 G이 개인사유를 이유로 자발적으로 파견사업주인 J를 퇴사하였다는 사정만으로는 사용사업주인 피고에게 직접 고용되는 것을 명시적으로 반대하는 의사를 표시하였다고 단정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 H

원고 H가 2014. 3. 27. J에 입사하여 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 파견근로에 종사한 사실, J는 2016. 3. 21. 원고 H에게 2016. 3. 24.자로 재택근무를 명하는 인사발령을 내린 사실 등은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 갑 제63호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, J가 2016. 3. 21. 원고 H에게 재택근무를 명하면서 "인사명령일 이후부터 귀하의 근무지는 피고 본점 차량실이 아닙니다. 그러므로 인사명령일 이후부터는 본점 차량실에 출입할 수 없음을 주지하십시오." 등의 안내사항을 통지하는 내용증명우편을 발송하여, 그 무렵 원고 H에게 도달한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고를 위한 원고 H의 파견근로는 2014. 3. 27. 시작되어 2016. 3. 23.경 종료되었고, 달리 피고가 원고 H를 2년을 초과하여 계속하여 파견근로자로 사용하였다고 인정할 증거가 없으므로, 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 기하여 고용의 의사표시를 구하는 원고 H의 청구는 이유 없다.

이에 대하여 원고 H는 2016. 3. 29.까지 연차휴가 중이었으므로 그 기간 중에는 근로자파견관계가 계속되었다고 주장한다. 원고 H가 질병치료 목적으로 2016. 3. 15.부터 연차휴가를 사용한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 연차휴가 기간 중이라고 해서 J의 인사명령의 효력이 생기지 않는다고 볼 아무런 근거가 없어, 원고 H의 피고를 위한 파견근로는 앞서 본 바와 같이 2016. 3. 23.경 종료되었다고 보아야 하므로, 원고 H의 위 주장은 받아들일 수 없다.

또한 원고 H는, J와 근로계약을 체결하면서 근로장소를 '피고 본점'으로 약정하였으므로, J가 원고 H로 하여금 재택근무를 하도록 전보명령을 하려면 원고 H의 동의를 얻어야 하는데, J가 그러한 동의를 얻지 못하였기 때문에 원고 H에 대한 전보명령은 무효이어서, 피고는 원고 H를 2년을 초과하여 계속하여 파견근로자로 사용한 것이 되어, 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 기하여 직접고용의무가 생겼다고 주장한다. 갑 제63호증(제16쪽의 근로계약서 참조)의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 H가 2015년경 J와 근로계약을 체결하면서 근로계약서에 근로장소를 '피고의 본점'으로 기재한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 근로계약서에 기재된 근로장소는 파견사업장을 말하고, J가 원고 H에게 재택근무를 명한 것은, 근로자파견을 철회하여 이를 종료하며, 파견근로자인 원고 H에게 복귀를 명한 것이므로, 이로써 근로자파견은 종료되었다고 보아야 하고, 여기에 파견근로자인 원고 H의 동의가 필요하다고 할 수는 없다.

손해배상책임 등의 발생

원고 G에 대한 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임 등의 발생(직접고용의무 발생 이후의 손해배상책임 등) 가) 앞서 본 바와 같이 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 2013. 11. 2.부터 원고 G을 직접 고용할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고 G에 대한 직접고용의무가 발생한 2013. 11. 2.부터 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되어 직접고용관계가 성립할 때까지 직접고용의무 불이행으로 인한 손해, 즉 원고 G을 직접 고용하였더라면 지급하였을 임금(피고 소속 비교대상 근로자가 피고로부터 지급받을 임금)과 원고 G이 J로부터 실제로 지급받은 임금의 차액(= 원고 G에 대한 이 사건 임금차액) 등을 배상할 책임을 부담한다(원고 G에 대한 직접고용의무 발생 이전, 즉 2013. 11. 1.까지의 기간에 대한 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구, 원고 G을 제외한 나머지 원고들에 대한 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상 청구는 모두 이유 없지만, 뒤에서 보는 바와 같이 차별적 처우로 인한 손해배상청구가 인정될 수 있다).

이에 대하여 피고는, 원고 G이 피고를 상대로 직접고용의무의 이행을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달되기 전에는 손해배상책임을 부담하지 않는다고 주장한다. 그러나 사용사업주는 2년의 파견기간을 초과하면 파견근로자의 청구를 기다리지 않고 즉시 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 직접고용의무를 지게 되므로, 그때부터 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임을 진다고 보아야 할 것이어서, 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

한편 원고 G은, 피고가 원고 G을 복직시키는 날까지 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 구하지만, 앞서 본 바와 같이 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되면 사용사업주인 피고와 파견근로자인 원고 G 사이에 직접고용관계가 성립하므로, 그때부터는 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임이 발생할 여지가 없다. 다만, 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되어 원고 G과 피고 사이에 직접고용관계가 성립된 후부터 피고가 실제로 원고 G을 고용하여 노무를 제공하도록 할(복직시킬) 때까지는 원고 G이 피고의 책임 있는 사유로 근로를 제공할 수 없는 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고 G에게 민법 제538조 제1항에 따라 원고 G이 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있었던 임금 상당액, 즉 비교대상 근로자가 피고로부터 지급받아야 할 임금액에서 중간수입을 공제한 금액 상당을 지급할 의무가 있고, 원고 G이 이 부분 청구를 하는 목적은 그 법률적 구성이 어떠하든 피고가 원고 G을 실제로 다시 고용하여 복직시킬 때까지 비교대상 근로자가 지급받은 임금액에서 중간수입을 공제한 금액 상당의 지급을 구하는 데 있다고 보이므로, 원고 G의 청구를 이와 같은 취지로 선해할 수 있다.

따라서 피고는 원고 G에 대한 직접고용의무가 발생한 2013. 11. 2.부터 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되어 직접고용관계가 성립할 때까지는 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상으로, 그 다음 날부터 피고가 실제로 원고 G을 복직시켜 노무를 제공하도록 하는 날까지는 민법 제538조 제1항에 따른 임금으로 각 비교대상 근로자가 피고로부터 지급받아야 할 임금과 원고 G이 J로부터 실제로 지급받은 임금의 차액(= 원고 G의 이 사건 임금차액)에서 중간수입을 공제한 금액 상당을 지급할 의무가 있다(다만, 원고 G이 J에서 퇴직한 후 중간수입을 얻었다는 점을 인정할 증거가 없는바, 원고 G에 대하여 공제할 중간수입은 없다).

원고들에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상책임의 발생(직접고용의무 발생 이전의 손해배상책임) 가) 관련 법리 파견법 제21조 제1항은 "파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 등 판결 참조).

원고들에 대한 손해배상책임의 발생 앞서 본 증거들과 갑 제46, 61, 65호증, 을 제16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에 대하여 파견근로자라는 이유로 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속의 비교대상 근로자에 비하여 임금에 관하여 차별적 처우를 하여 파견법 제21조 제1항을 위반하였다고 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 불법행위로 인한 손해배상으로, 원고들이 입사하여 파견근로에 종사한 기간 동안(원고 H는 재택근무 발령 전인 2016. 3. 23.까지, 원고 G은 앞서 본 바와 같이 피고에게 직접고용의무가 발생하여 피고에 대한 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구권이 인정되기 전인 2013. 11. 1.까지, 나머지 원고들은 퇴직일인 2016. 4. 30.까지) 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금, 즉 피고 소속 비교대상 근로자가 받을 수 있는 임금과 원고들이 실제 지급받은 임금의 차액(= 원고들에 대한 이 사건 임금차액) 상당을 지급할 의무가 있다. 1 원고들과 피고 소속의 비교대상 근로자는 동종 또는 유사한 업무를 수행하여 왔으나, 원고들은 피고 소속의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 받아 왔는바, 원고들이 파견근로자라는 이유 외에는 그와 같은 임금 차별에 관한 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 이에 대하여 피고는, J와 원고들 사이에는 포괄임금약정이 성립하였으므로 원고들과 피고 소속 비교대상 근로자들 사이의 임금 차이에는 합리적인 이유가 있다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고들과 J 사이에 유효한 포괄임금 약정이 성립하였다고 인정할 수 없는 점, 원고들과 비교대상 근로자들 사이에는 연장·야간·휴일근로수당뿐만 아니라 기본급에서도 차별이 존재하는바, 포괄임금약정의 유무가 기본급의 차별에 대한 합리적인 이유가 될 수는 없는 점, 피고는 피고 소속 비교대상 근로자들과 이 사건 임금특약과 같은 약정을 체결하지 않았으나 원고들과 J는 이 사건 임금특약을 체결하였는바, 이 사건 임금특약이 포괄임금약정에 해당한다면 그 자체가 차별적 처우라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 내세우는 사정만으로 원고들에 대한 임금 차별에 합리적인 이유가 있다고 인정할 수 없다. 2 이 사건 용역계약상 월 도급금액은 '운전기사 도급비'와 '차량 도급비'로 구성되어 있고, '운전기사 도급비'는 원고들과 같은 운전기사에게 지급할 기본급, 연차수당, 퇴직충당금 등의 임금과 건강보험료 등 4대 보험료 등을 토대로 산정하도록 정하여져 있으며, J는 피고로부터 이와 같이 산정된 도급비를 매월 지급받아 미리 정해진 기업이윤과 일반관리비 등을 공제한 후에 원고들과 같은 운전기사들에게 임금을 지급하였으므로, 결국 피고가 원고들을 포함한 파견근로자의 임금을 결정하는 데 주도적인 역할을 하거나 영향력을 행사한 것으로 보이는 점, 원고들이 수행하는 업무가 임원 등의 차량을 운행하는 것이어서 피고로서는 원고들이 비교대상 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 임금 차별에는 피고의 귀책사유가 인정된다.

피고의 원고 G에 대한 소멸시효 항변에 관한 판단

원고 G은 제1심에서 이 사건 소제기 이전 3년인 2013. 6. 부터 파견근로를 종료한 2016. 4. 까지 피고에게 직접 고용되었거나 차별적 처우를 받지 않았더라면 추가로 받았을 것으로 인정되는 임금 상당의 손해배상을 청구하였는데, 당심에 이르러 2019. 6. 7. 자 항소취지 변경신청서를 제출하면서 직접고용의무 불이행 또는 차별적 처우로 인한 손해배상으로 2011. 11. 부터 2013. 5. 까지의 기간에 대하여 비교대상 근로자의 임금과 원고 G이 지급받은 임금의 차액(= 원고 G에 대한 이 사건 임금차액) 및 2012. 3. 부터 2013. 5. 까지의 기간에 대하여 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 산정한 이 사건 초과연장근로수당 및 야간·휴일근로

이에 대하여 원고 G은, 이 사건 소 제기 당시에는 손해의 일부만을 청구하였는데 그 주장의 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석할 수 있으므로 위 손해배상청구권의 소멸시효도 이 사건 소 제기로 중단되었다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 제출한 이 사건 소장을 비롯하여 시효 완성 전까지 주장한 내용을 살펴보더라도 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고가 매월 임금 등에 있어서 차별적 처우를 할 때마다 별개의 손해배상 청구권이 발생하였다고 할 것이어서 원고 G이 이 사건 소를 제기하면서 주장한 손해배상 청구권과 위와 같이 당심에서 추가로 주장한 손해배상 청구권이 하나의 채권이라고 볼 수도 없다. 원고 G의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고의 차별적 처우로 인한 원고들의 손해배상청구권 가운데 원고 G의 이 사건 항소심 추가청구권은 시효가 완성되어 소멸하였다.

소결론 따라서 피고는 원고들에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상으로, 원고 H에게는 입사일부터 재택근무 발령 전인 2016. 3. 23. 경까지, 원고 G에게는 입사일 이후 2013. 6. 경부터 피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구권이 인정되기 전인 2013. 11. 1. 경까지, 나머지 원고들에게는 각 입사일부터 퇴직일인 2016. 4. 30. 경까지 각 비교대상 근로자가 피고로부터 받을 수 있었던 임금과 원고들이 J로부터 지급받은 임금의 차액(= 원고들에 대한 이 사건 임금차액)} 및 원고들이 차별적 처우를 받지 않았더라면 지급받았을 이 사건 초과연장근로수당, 야간·휴일근로수당 상당액}을 지급할 의무가 있다[원고 G을 제외한 나머지 원고들도 2016. 3. 23. 재택근무 발령(원고 H) 또는 2016. 4. 30. 퇴직(나머지 원고들) 이후 피고에게 직접 고용될 때까지 비교대상 근로자의 임금 상당액의 손해배상을 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고는 위 원고들에게는 직접고용의무를 부담하지 않고, 위 원고들의 퇴직 또는 재택근무 발령일부터는 피고의 차별적 처우가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고가 위 원고들에 대하여 위 기간에 대한 손해배상책임을 부담한다고 볼 수는 없다}. } 나. 손해배상책임 등의 범위 1) 비교대상 근로자 가) 피고 소속의 근로자 N이 원고 G을 제외한 나머지 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행한 비교대상 근로자라는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 G은 피고 소속의 근로자 L, O 또는 P이 비교대상 근로자로 적절하다고 주장하는 데 반해, 피고는 N이 원고 G의 비교대상 근로자가 되어야 한다고 주장한다. 살피건대, L, O, P, N은 모두 운전업무를 담당한 피고 소속의 전문직원(전문직 B)으로서 대체로 입사가 빠르고 경력이 많을수록 높은 임금을 받았으므로, 그들 중 원고 G이 피고를 위해 운전업무에 종사하기 시작한 2011. 11. 1. 경과 가급적 근접한 시기에 입사하고 원고 G과 유사한 경력을 가진 근로자를 비교대상 근로자로 삼는 것이 타당하다. 이 사건에 관하여 보건대, 을 제16, 17, 21, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, O는 2009. 10. 28. 피고에 경력채용되었고, L은 2004. 11. 1. 피고에 입사하였으며, P은 2011. 4. 18. 피고에 입사하였다가 2015. 11. 30. 퇴사하였고, N은 2012. 3. 12. Q공사에 신규채용되었다가 Q공사가 피고에 흡수합병됨에 따라 2014. 12. 31. 피고로 고용승계가 이루어진 사실, 그런데 P은 피고에 입사하기 전에 이미 1991년경부터 약 20년 동안 R은행(현재 S은행), T, U공사 등에서 임원을 수행한 경력이 있었던 사실( 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고에 입사한 시기를 기준으로 보면 2011. 4. 18. 입사한 P이 원고 G의 입사시기와 가장 근접하고, 2014. 12. 31. 입사한 N이 그 다음이지만, N은 2012. 3. 12. Q공사에 입사하였다가 피고의 Q공사에 대한 흡수합병으로 인해 피고가 Q공사의 고용을 승계하였으므로 피고가 고용을 승계한 Q공사에 입사한 시기를 기준으로 보면 N의 입사시기가 원고 G의 입사시기와 가장 근접해 있다. 더구나 P은 2011. 4. 18. 피고에 입사할 당시에 이미 약 20년의 경력을 가지고 있었다. 따라서 피고에 대한 입사시기와 경력, 그 밖의 제반사정을 고려하여 보면, N을 원고 G의 비교대상 근로자로 삼는 것이 타당하다.

산정방법

원고들은 J가 매년 8월을 기준으로 근로계약서를 작성하였고, 원고들이 2016. 4. 말경 퇴직하였음을 이유로 1 2013. 6. 부터 2014. 7. 까지, 2 2014. 8. 부터 2015. 7. 까지, 3 2015. 8. 부터 2016. 4. 까지, 4 2016. 5. 부터 2018. 12. 까지, 5 2019. 1. 1. 부터 피고와 직접 고용관계가 성립할 때까지(피고가 원고들을 복직시키는 날까지) 기간을 구분하여 청구금액을 산정하고 있고, 피고도 위와 같은 산정방법에 관하여 다투고 있지 않으므로, 이 사건 임금차액 등을 위와 같이 각 청구기간별로 구분하여 산정한다(별지3' '임금차액표' 참조).

원고들은 이 사건 임금차액을 다음과 같이 항목을 나누어서 산정하고, 피고

피고가 2020. 2. 11. 제출한 '문서제출명령신청에 대한 의견서'에 첨부된 이력서 및 인사기록 참조가 이와 같은 항목 구분에 관하여 다투고 있지 아니하므로, 이와 같이 항목을 구분하여 이 사건 임금차액을 산정한다(별지3' '임금차액표' 참조).

월정액임금의 차액 : 비교대상 근로자가 피고로부터 지급받은 임금 가운데 일률적으로 지급받은 임금(이하 '이 사건 비교대상 월정액임금'이라고 하는바, 구체적으로는 뒤에서 보는 바와 같이 '기본급', '성과급 및 인센티브', '복리비'로 구성되어 있다)과 원고들이 J로부터 지급받은 임금 가운데 일률적으로 지급받은 임금{이하 '이 사건 원고의 월정액임금'이라고 하는바, 구체적으로는 뒤에서 보는 바와 같이 '기본급', '식대', '근속수당', '직무수당'(이하에서는 이상의 항목을 통틀어 지칭할 때 '월 기본급 등'이라고 한다), '월 상여금 및 성과급'으로 구성되어 있다}의 차액을 산정하는바, 구체적인 내역은 아래 3)항과 같다.

이 사건 소정연장근로수당의 차액 : 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 산정한 이 사건 소정연장근로수당과 원고들이 J로부터 지급받은 이 사건 소정연장근로수당의 차액을 산정하는바, 구체적인 내역은 아래 4)항과 같다.

이 사건 초과연장근로수당의 차액 : 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 이 사건 초과연장근로시간에 대하여 산정한 이 사건 초과연장근로수당과 원고들이 지급받은 이 사건 초과연장근로수당의 차액(원고들은 이 사건 초과연장근로수당을 지급받지 않았으므로, 위 차액은 결국 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 산정한 이 사건 초과연장근로수당과 같다)을 산정하는바, 구체적인 내역은 아래 5)항과 같다.

연차휴가미사용수당의 차액 : 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 미사용 연차휴가일수에 대하여 산정한 연차휴가미사용수당과 원고들이 미사용 연차휴가일수에 대하여 지급받은 연차휴가미사용수당의 차액을 산정하는바, 구체적인 내역은 아래 6)항과 같다.

월정액임금의 차액

원고들의 비교대상 근로자인 N이 Q공사에서 피고로 고용승계가 되어 2015. 1. 부터 2016. 7. 까지 '별지4' '기준임금표'의 '월 수령액' 부분과 같이 '기본급', '성과급 및 인센티브'를 지급받고, '복리비'로 연간 700,000원(월 58,333원 = 700,000원 ÷ 12개월)을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 비교대상 근로자인 N이 수령한 '기본급', '성과급 및 인센티브', '복리비', 즉 이 사건 비교대상 월정액임금의 기간별 월 평균금액은 '별지4' '기준임금표'의 '기간별 월 기준임금'란 기재와 같이 2015. 1,2015. 7. 기간 동안 합계 월 2,781,488원, 2015. 8·2016. 7. 기간 동안 합계 월 3,005,408원이고, 비교대상 근로자의 2015. 1. 이전 이 사건 비교대상 월정액 임금(= 기본급 + 성과급 및 인센티브 + 복리비)은 월 2,781,488원, 2016. 7. 이후 이 사건 비교대상 월정액임금은 월 3,005,408원이라고 추단할 수 있다. 따라서 청구기간별 이 사건 비교대상 월정액임금은 '별지3' '임금차액표'의 각 '비교대상' 중 '월정액임금'란 기재와 같이 1 2013. 6. 부터 2014. 7. 까지 2,781,488원, 2 2014. 8. 부터 2015. 7. 까지 2,781,488원, 3 2015. 8. 부터 2016. 4. 까지 3,005,408원, 4 2016. 5. 부터 2018. 12. 까지 3,005,408원, 5 2019. 1. 1. 부터 피고와 직접 고용관계가 성립할 때까지(피고가 원고들을 복직시키는 날까지) 3,005,408원이 된다. 한편 비교대상 근로자인 N이 수령한 이 사건 비교대상 월정액임금의 연도별 월 평균금액은 '별지4' '기준임금표'의 '연도별 기본급'란 기재와 같이 2015년에 월 2,272,499원, 2016년에 월 2,157,304원이 된다.

각 청구기간별로 원고들이 J로부터 지급받은 '월 기본급' 등(월 기본급, 식대, 근속수당, 직무수당이 포함된다), '월 상여금 및 성과급' 및 이들을 합산한 이 사건 원고의 월정액임금'이 차례대로 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 해당 '기지급액'의 '월 기본급 등'란, '월 상여금 및 성과급'란, '원고의 월정액임금'란의 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

앞에서 본 각 청구기간별로 피고의 손해배상책임이 인정되는 개월 수는 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 해당 '개월수'란의 기재와 같다. 그리고 이 사건 임금차액 중에서 월정액임금의 차액, 즉 이 사건 비교대상 월정액임금과 이 사건 원고의 월정액임금의 월별 차액은 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 '미지급액'의 '월정액임금'란 기재와 같다. 따라서 이와 같은 월별 차액에 위 '개월수'를 곱하면 해당 청구기간별 월정액임금의 차액을 산정할 수 있다.

이 사건 소정연장근로수당의 차액

비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 하여 이 사건 소정연장근로시간에 대한 이 사건 소정 연장근로수당은 '별지4' '기준임금표'의 '기간별 월 기준임금' 중 '월 연장근로수당(45시간)'란 및 '월 연장근로수당 (48시간)'란 기재와 같이 ''기본급 / 209시간÷ ᄃ 1. 5 × 이 사건 소정연장근로시간(월 45시간 또는 48시간)'의 방식}으로 산정할 수 있다. 따라서 청구기간별로 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 한 월별 이 사건 소정연장근로수당을 산정하면, '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 '비교대상'의 '연장수당'란 기재와 같이 1 2013. 6. 부터 2014. 7. 까지 703,124원(월 소정연장근로 48시간), 2 2014. 8. 부터 2015. 7. 까지 659,179원(월 소정연장근로 45시간) 또는 703,124원(월 소정연장근로 48시간), 3 2015. 8. 부터 2016. 4. 까지 755,850원(월 소정3) 시간급 통상임금 산정을 위한 기준시간수가 209시간이라는 점은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

계산방식에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 연장근로 45시간) 또는 806,240원(월 소정연장근로 48시간), 4 2016. 5. 부터 2018. 12. 까지 806,240원(월 소정연장근로 48시간)이다.

각 청구기간별로 원고들이 J로부터 지급받은 이 사건 소정연장근로수당이 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 해당 '기지급액'의 '월 시간외수당'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

앞에서 본 각 청구기간별로 피고의 손해배상책임이 인정되는 개월 수는 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 해당 '개월수'란의 기재와 같다. 그리고 이 사건 임금차액 중에서 이 사건 소정연장근로수당의 차액, 즉 비교대상 근로자의 통상임금을 기준으로 산정한 이 사건 소정연장근로수당과 원고들이 J로부터 지급받은 이 사건 소정연장근로수당의 월별 차액은 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 '미지급액'의 '연장수당'란 기재와 같다. 따라서 이와 같은 월별 차액에 위 '개월수'를 곱하면 해당 청구기간별 이 사건 소정연장근로수당의 차액을 산정할 수 있다.

이 사건 초과연장근로수당의 차액

이 사건 초과연장근로수당 상당 손해배상책임의 발생 피고가 원고들에 대하여 차별적 처우를 하지 않고 원고 G에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들은 이 사건 소정 연장근로시간을 초과한 연장근로 및 야간·휴일근로를 제공한 데 대하여 비교대상 근로자의 통상임금(기본급)(5)을 기준으로 산정한 연장·야간·휴일근로수당을 지급받았을 것이라고 봄이 상당하므로, 피고는 원고들에 대한 차별적 처우 및 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 원고들이 이 사건 소정연장근로시간을 초과하여 제공한 연장근로, 즉 이 사건 초과연장근로 및 야간·휴일5) 비교대상 근로자의 기본급이 통상임금이라는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다. 근로에 대하여 비교대상 근로자의 기본급을 기준으로 산정한 연장·야간·휴일근로수당 상당액을 지급할 의무가 있다.

피고의 포괄임금약정 주장에 관한 판단

피고는 J가 원고들과 사이에 실제 연장근로시간과 관계없이 원고들이 이 사건 소정연장근로시간(월 45시간 또는 48시간) 동안 연장근로를 한 것으로 보아 이를 기준으로 산정한 이 사건 소정연장근로수당을 지급하기로 하는 이 사건 임금특약을 체결하였는데, 이것은 유효한 포괄임금약정에 해당하므로, 이 사건 임금특약으로 정해진 수당을 초과하는 이 사건 초과연장근로수당은 손해배상의 범위에 포함되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이라고 할 것이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 다만, 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약을 체결하였다고 하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없으면 유효하다고 할 것이나, 그러한 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하며, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 단체협약 등에 소정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다45101 판결 등 참조). 한편 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 그리고 근로기준법 제15조에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들과 위에서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들이 J와 체결한 근로계약은 피고가 원고들과 동종의 근로에 종사하는 소속 근로자들과 체결한 근로계약과 마찬가지로 출근 및 퇴근시간, 1일 소정근로시간과 휴게시간 등을 명확히 규정하고 있는 점, 원고들이 J와 체결한 근로계약은 1일 8시간의 기준근로시간에 대한 기본급과는 별도로 연장근로수당을 명백히 나누어 지급하도록 정하고 있는 점, 원고들의 근로형태가 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 실제로 원고들과 동종의 근로에 종사하는 피고 소속 근로자들이 실제 근로시간에 따른 연장·야간·휴일근로수당을 지급받는 점, 2015. 8. 경 이 사건 임금특약을 체결하기 전까지는 J도 소속 운전기사가 작성한 시간외근무내역서를 피고 지점 서무담당자가 확인한 다음 J에 송부하여 시간외수당을 지급하였던 점(갑 제64호증 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 임금특약은 사용자가 근로자의 실제 연장근로시간이 합의한 시간인 월 45시간 또는 48시간(이 사건 소정 연장근로시간)에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 아니한다는 데 불과하고(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조), 피고가 내세우는 사정만으로는 원고들과 J 사이에 실제 연장근로시간과 관계없이 월 45시간 또는 48시간(이 사건 소정연장근로시간)에 대한 연장근로수당만 지급하기로 하는 포괄임금약정의 합의가 성립하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 원고들과 J 사이에 포괄임금약정이 성립하였다고 하더라도, 이는 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없는 경우로서 정액의 법정수당이 근로기준법의 기준에 따른 법정수당에 미달하는 때에는 그 부분은 무효라고 할 것이므로 사용자는 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다. 한편 이 사건 임금특약이 포괄임금약정으로서 유효하다고 하더라도 원고들과 동종의 업무에 종사하는 피고 소속 근로자들에게 실제 근로시간에 따른 연장근로수당을 지급하는 데 비해 원고들에게는 실제 근로시간에 미치지 못하는 연장근로수당만을 지급하는 것 자체가 차별적 처우에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 초과연장근로수당이 손해배상의 범위에 포함되지 않는다는 피고의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

이 사건 초과연장근로수당 등의 산정

원고들의 연장근로시간 원고들의 연장근로시간은, 원고들이 각 근무일에 출근해서 퇴근하기까지의 시간(이하 '총근무시간'이라고 한다)에서 소정근로시간(1일 8시간) 및 휴게시간을 공제하여 계산할 수 있다{{연장근로시간{= 총근무시간 -(소정근로시간 + 휴게시간)}. 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 1일 휴게시간이 0,5시간이라고 주장하는바, 갑 제53 내지 60호증(이 사건 차량운행일지)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고들의 총근무시간에서 소정근로시간(1일 8시간) 및 원고들이 주장하는 휴게시간(1일 0,5시간)을 공제한 연장근로시간을 월별로 합산한 시간이 '별지6' '초과근로시간표'의 원고 및 기간별 해당 '연장근로(휴게0,5)'란 기재와 같고, 원고들의 야간근로시간 및 휴일근로시간을 각 월별로 합산한 시간이 같은 표의 원고 및 기간별 해당 '야간근로' 및 '휴일근로'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고는 이 사건 차량운행일지의 기재내용을 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실들과 위에서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 차량운행일지는 원고들이 J에서 제공받은 양식에 따라 매일 출·퇴근시간, 차량운행시간 및 운행내역, 주행계기표시 등을 기록하여 작성한 것으로서, 피고 본점에 근무하는 원고들은 본점 차량운용실에 이를 보관하고, 피고 지점에 근무하는 원고들은 각자 보관하여 왔는바, 이와 같이 이 사건 차량운행일지가 업무상 매일 반복적으로 작성·관리되었으며, 그 내용이 구체적이고 상세한 점, 이 사건 차량운행일지는 피고의 도급비 산정 및 원고들에 대한 근태관리에 필요한 자료여서, 피고 본점에 상주하는 J의 현장대리인이 이를 확인한 것으로 보이는 점, 다만 J의 현장대리인은 피고 본점의 차량운행실에 상주하고 있어 피고 지점에 근무하는 원고들의 차량운행일지에 직접 서명하는 것이 용이하지 아니하였을 것으로 보이므로, 이 사건 차량운행일지의 대부분에 현장대리인의 서명이 누락되었다는 것만으로는 그것이 조작되었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 그 기재내용의 신빙성을 인정할 수 있다.

원고들의 휴게시간 원고들이 피고에게 파견근로를 제공한 기간 동안 실제 근로시간을 산정함에 있어서 총근무시간에서 공제되어야 할 휴게시간에 관하여, 피고는 원고들에게 적어도 매일 3시간의 휴게시간이 주어졌으므로 이를 공제해야 한다고 주장하고, 원고들은 실제 휴게시간이 매일 0,5시간에 불과하였다고 주장한다. 살피건대, 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들과 앞에서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들이 2015. 8. 경 J와 체결한 근로계약에서 출근시간을 07:30, 퇴근시간을 18:30으로 하되, 휴게시간을 3시간(09:00 ~ 10:00, 12:0013:00, 16:00 ~ 17:00)으로 명시한 점, 피고 소속 비교대상 근로자가 피고와 체결한 근로계약은 출근시간을 09:00, 퇴근시간을 18:00으로 하되, 휴게시간을 1시간으로 하여 1일 근로시간을 8시간으로 정하였는데, 원고들과 비교대상 근로자는 동종의 근로에 종사하는 근로자로서 실제 근로시간이 달랐을 것으로 보이지 아니하므로, 원고들과 J 사이의 근로계약상 휴게시간 3시간(= 총근무시간 11시간 - 실 근로시간 8시간)이 실제의 근무태양과 다르다고 보이지 않는 점[원고 G이 J와 체결한 근로계약 중 2013. 6. 1. 자(갑 제7호증의4) 및 2014. 8. 자(갑 제7호증의3) 근로계약에서는 휴게시간을 '1시간 이상'으로 정하고 있으나, 위 각 근로계약상 출근시간을 07:30으로, 퇴근시간을 18:30으로 규정하고 있으면서 근로시간을 '하루 8시간'으로 규정하고 있는바, 원고 G의 근로형태, 원고들이 2015. 8. 경 J와 체결한 근로계약의 내용, 원고들 및 피고 소속의 비교대상 근로자의 근로계약상 근로시간이 모두 1일 8시간인 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고 G과 J 사이의 2013. 6. 및 2014. 8. 자 근로계약도 1일 근로시간을 8시간으로 하고 07:30부터 18:30까지 사이의 시간 중에서 8시간을 제외한 나머지 시간은 휴게시간으로 정하는 취지라고 봄이 상당하다}. 이 사건 차량운행일지에 따라 산출한 원고들의 근무시간에서 차량운행시간을 제외한 공백이 매일 3시간을 훨씬 초과하는 점, 이 사건 차량운행일지에 기록된 차량운행시간조차도 해당 주행계기표시와 대조하여 보면 그 중 실제 운행시간은 기록된 시간의 일부에 불과하고 나머지 상당한 부분은 임원 등을 수행하는 과정에서 차량에서 대기한 시간으로 보이는데, 그러한 대기시간은 수행 대상인 임원 등에게 문의하는 등으로 사전에 충분히 예측할 수 있어서 비록 원고들이 임원 등을 수행하는 과정 중에 호출을 대기하여야 한다고 하더라도 차량 내부 등에서 휴식을 취하는 데 활용하기에 충분할 정도의 시간을 확보할 수 있다고 보이는 점, 원고들이 차량운행 및 이에 부수하는 업무 외에도 임원 등의 지시나 피고 직원들의 요청에 따른 업무를 처리한 경우가 있고, 근로계약에서 정해진 휴게시간(09:00 ~ 10:00, 12:0013:00, 16:00~17:00)에도 차량을 운행하거나 다른 업무를 처리한 경우가 있지만, 그로 인해 차량운행시간 사이의 공백이나 임원 등을 수행하는 중의 대기시간 등을 포함하여 근로계약에서 정한 휴게시간을 확보하지 못할 정도는 아니었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 J 사이에 2015. 8. 경 체결된 근로계약에서 정해진 휴게시간은 근로시간 또는 근로시간으로 간주할 수 있는 대기시간에 해당한다고 보기 어렵고, 원고들의 1일 휴게시간은 3시간이라고 보는 것이 타당하다.

계산 원고들은 이 사건 초과연장근로시간수를 월별 및 연도별로 합산하여 여기에 비교대상 근로자의 시간급 통상임금(기본급)을 곱하여 이 사건 초과연장근로수당 및 야간·휴일근로수당을 청구하고 있으므로, 원고들이 구하는 방식에 따라 이 사건 초과연장근로수당 등을 계산하면 다음과 같다. 1 각 근무일마다 원고들의 총근무시간에서 소정근로시간(1일 8시간) 및 휴게시간(1일 3시간)을 공제한 연장근로시간(이하 '총연장근로시간'이라고 하는바, 여기에는 소정연장근로시간이 포함되어 있다)을 월별로 합산하면 '별지6' '초과근로시간표'의 원고 및 월별 해당 '연장근로(휴게3,0)'란 기

연차휴가미사용수당의 차액

비교대상 근로자의 통상임금(별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 해당 '비교대상'의 '기본급'란 기재와 같다)을 기준으로 원고들의 미사용연차휴가일수(같은 표의 각 '미사용연차휴가일수'란 기재와 같다)에 대한 연차휴가미사용수당은 '(기본급 / 209시간) × 8시간 × 미사용연차휴가일수'의 방식으로 산정할 수 있는바, 구체적인 내역은 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 해당 '비교대상'의 '연차휴가미사용수당'란 기재와 같다.

앞에서 본 각 청구기간별로 원고들이 J로부터 지급받은 연차휴가미사용수당은 같은 표의 '원고 및 기간별 해당 지급 연차수당'란의 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

앞에서 본 각 청구기간별로 피고의 손해배상책임이 인정되는 개월 수는 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 해당 '개월수'란의 기재와 같다. 그리고 이 사건 임금차액 중에서 원고 및 기간별 연차휴가미사용수당의 월별 차액은 '별지3' '임금차액표'의 원고 및 기간별 '미지급액'의 '연차수당'란 기재와 같다. 따라서 이와 같은 월별 차액에 위 '개월수'를 곱하면 청구기간별 연차휴가미사용수당의 차액을 산정할 수 있다.

공제 원고들은 당심에서 J로부터 퇴사한 후에 J로부터 퇴직금, 합의금 등의 명목으로 '별지2' '청구금액표'의 원고별 해당 '공제금액'란 기재의 각 돈을 지급받은 사실을 인정하면서 이를 공제한 금액만을 청구하고 있다. 따라서 위 '공제금액'란 기재 돈은 원고들의 청구금액에서 공제되어야 한다.

소결론

피고는 원고 G에게, 고용의 의사표시를 하여야 하고, 차별적 처우로 인한 손해배상 또는 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상 또는 이 판결 확정 후 직접고용관계에 따른 미지급 임금으로, 168,120,428원('별지1' '인용금액표'의 원고 G에 대한 '인용금액 합계'란 기재 돈)과 그 중 이 사건 소제기 당시부터 청구한 10,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2016. 6. 10. 부터, 위 10,000,000원을 제외한 나머지 청구금액 중 제1심에서부터 청구하였던 61,947,372원에 대하여는 이를 청구한 날 이후로서 원고 G이 구하는 바에 따라 2018. 5. 31. 부터 각 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 다탕하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 11. 20. 까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%, 당심에서 청구가 추가된 96,173,056원에 대하여는 이를 청구한 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2019. 8. 9. 부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 11. 20. 까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하며, 위 손해배상금의 계산기간 다음 날인 2019. 1. 1. 부터 피고가 원고 G을 복직시키는 날까지 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상 또는 임금으로 매월 3,005,408원의 비율로 계산한 돈을 지급하여야 한다.

피고는 원고 G을 제외한 나머지 원고들에게 차별적 처우로 인한 손해배상으로, '별지1' '인용금액표'의 원고별 해당 '인용금액 합계'란 기재 돈과 그 중 이 사건 소제기 당시부터 청구한 각 10,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2016. 6. 10. 부터, 각 10,000,000원을 제외한 나머지 돈에 대하여는 이를 청구한 날 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2018. 5. 31. 부터 각 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 다탕하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 11. 20. 까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.