주문
피고보조참가인의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고보조참가인이 부담한다.
이유
재심판정의 경위, 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 중
당사자의 주장 요지,
인정사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
제2면 16행 '원고들'을 '원고(선정당사자) A와 선정자 B(이하 '원고들'이라 한다)'로 고친다.
제4면 9행 '2016. 5. 29.'을 '2016. 5. 20.'로 고친다.
제6면 1행 "이나 'M건물 신축현장' 등 다른 현장"을 '등 다른 현장'으로 고친다.
제7면 16행 '위 법원은'부터 제9면 5행까지를 아래와 같이 고친다.
위 법원은 2019. 5. 16. 근로계약을 체결하였음에도 근로기준법이 정한 근로조건을 명시한 서면을 교부하지 아니한 근로기준법 위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 벌금 100만 원을 선고하였으나, 참가인 회사와 K 사이에 G 현장에 대하여 이른바 노무도급 계약이 체결되었다고 볼 개연성이 충분하다는 이유로 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 이에 검사가 수원지방법원 2019노2879호로 항소하였고, 위 법원은 2020. 5. 14. 원고들이 J 현장뿐만 아니라 G 현장에서도 참가인 회사에 고용된 근로자의 지위에서 일하였음이 충분히 인정된다는 이유로 근로자퇴직급여보장법 위반의 범죄사실도 유죄로 인정하여 제1심판결을 파기하고 벌금 300만 원을 선고하였다(이하 '관련 형사사건'이라 한다). 이에 참가인 회사의 대표이사가 대법원 2020도6830호로 상고를 제기하여 상고심 계속 중이다.
이 사건 재심판정의 적법 여부 중
판단
관련 법리
근로기준법 제2조 제1항 제1호에 의하면 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.
근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017두62235 판결 등 참조).
한편, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 참조).
참가인 회사의 근로자인지 여부
위 인정사실과 갑 제3, 4, 7 내지 10, 12, 14, 15, 17, 20, 22호증, 을나 제13, 26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하면 원고들은 참가인 회사의 J 현장에서 일을 시작한 이후 이 사건 통보 무렵까지 참가인 회사의 지시에 따라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인 회사에 근로를 제공하던 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
원고들이 J 현장에서 참가인 회사 소속 근로자로서 근무하다가 2016. 5. 참가인 회사의 G 현장으로 장소를 옮겨 배관작업 일을 계속 하였다. 원고들은 J 현장과 G 현장에서 일을 수행한 날짜에 따라 월 단위로 급여를 정산하여 참가인 회사로부터 개인통장계좌로 직접 임금을 지급받았다. J 현장에서 G 현장으로 옮기면서 원고들의 근로조건 등에 변동이 생겼다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다.
K은 참가인 회사로부터 G 현장에 관하여 하도급을 받은 것이 아니라 G 현장에서도 참가인 회사의 현장소장으로 일하였다.
참가인 회사는 2015. 7. 9. 주식회사 F로부터 G 현장의 공사를 하도급 받고 직접 배관 등 원자재와 경비를 투입하여 공사를 수행하였다. G 현장에 파견된 참가인 회사의 N 부장은 설비에 관한 전문가가 아니어서 K이 G 현장에서 일하는 동안 자재수급업무를 하였을 뿐 현장소장의 역할을 한 것은 아니었다. G 현장에서 K 외에 다른 현장소장이 없었다.
K은 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 J 현장을 포함하여 참가인 회사의 공사 현장에서 현장소장으로 일하였고, 원고들을 비롯한 인부들에게 구체적인 업무지시를 하면서 지휘·감독을 하였고 업무형태가 동일하였다.
G 현장이 통상의 노무도급계약이었다면 K은 기성고에 비례하여 하도급대금을 지급받았을 것이고, 그 범위 내에서 근로자의 숙소비, 식사비 등을 지출하였을 것임에도, K은 참가인 회사로부터 다른 현장과 마찬가지로 일당을 18만 원으로 계산한 임금과 숙소비, 식대 등을 지급받았을 뿐이다. 근본적으로 K이 노무수급인의 지위에 있었다면 최대한의 이윤을 얻기 위하여 하도급대금을 늘리고 비용을 줄이려는 노력을 하였음이 당연한데, K이 위와 같은 노력을 기울인 사정을 찾아보기 어렵다.
K은 2015. 7. -8.경 참가인 회사의 대표이사에게 G 공사 현장의 소화설비공사, 냉난방설비공사, 위생설비공사의 합계액이 347,800,000원이라는 서면을 작성하여 제출하였다. K은 관련 형사사건 제2심에서 'G 현장에 대해서 노무도급으로 제안이 왔을 때 5억 7,000만 원에 견적을 넣었고 사무실에서 몇 번 연락이 와서 그 금액으로는 안한다. 못하는 금액이다. 나중에 다른 데서도 견적을 받아봤을 것이다.', '참가인 회사의 대표이사가 그때 당시 사무실(에서) 내역이 3억 원(으로) 잡혔다고 최소한 적게 해서 내역을 뽑아보라고 해서 위와 같이 서면을 작성하여 제출하였다.', '잡일이나 마무리 같은 것, 작은 일을 빼고 굵직한 것만 해서 사무실 내역이 3억 원 정도 되니까 거기에 맞게 내역을 뽑아보라고 해서 최대한 줄여서 뽑아준 것이다.', 'G 현장에 실제 인건비가 5억 5,000만 원 정도 들어갔다.', '노무도급을 받은 적이 없다.'고 진술하였다. 위 서면에는 K이나 참가인 회사의 서명이나 날인이 없는 점, 위 서면의 작성 용도가 불명확한 점, 만일 참가인 회사의 주장처럼 당시 노무도급 계약을 체결할 의도였다면 위와 같은 서면 작성 대신에 노무도급계약서를 작성하는 것이 합리적으로 보이는 점, 위 서면의 작성 경위에 관한 K의 진술이 허위라고 볼 사정이 없는 점 등에 비추어 보면 위 서면의 기재내용만으로 K이 참가인 회사로부터 G 현장에 관하여 노무도급을 받았다고 보기 어렵다.
K이 2016. 2. 참가인 회사의 공사 현장 근로자들에게 직접 임금을 지급한 사례가 한 차례 있었으나, 당시 참가인 회사의 자금 사정 등에 비추어 K이 참가인 회사를 대신하여 임금을 선지급하고 차후 참가인 회사로부터 정산받기로 하는 약정에 따른 조치로 보일 뿐이다.
원고들은 G 현장에서 일하는 도중 참가인 회사의 포천 공사현장에 가서 일을 하였는데, 원고들이 참가인 회사 소속 근로자가 아니라면 상정하기 어려운 근로형태이다.
K이 G 현장에서 업무를 시작한 때부터 G 현장의 신축공사에 관하여 준공검사가 끝난 2016. 10. 이후로는 G 현장을 떠나 참가인 회사의 서울 마포구 P 공사현장에서 현장소장으로 근무하였다. 원고들은 2016. 10. 이후 G 현장에 남아 일을 계속하였고, 일의 내용을 보면 신축공사의 하자보수 외에도 K의 업무 범위 밖인 에어컨 설비배관 설치 공사, 공간 확장 인테리어 공사 등이 포함되어 있었다. 원고들이 K과 무관하게 종전과 동일한 임금, 근로시간, 근로형태 등 제반 근로조건을 유지한 채 참가인 회사에 대하여 근로를 제공하였다고 볼 수 있다.
K은 2016. 10. 경에서 2016. 12.경 사이에 원고들로부터 참가인 회사(J 현장)에서 사직한다는 내용의 사직서를 받으면서 그 작성일자를 2016. 4. 30.자로 소급하여 기재하도록 하였다. K은 당시 원고들에게 세금문제를 해결하기 위하여 필요하다고 설명하였을 뿐 J 현장과 G 현장은 근로형태가 달라 그 증빙을 위해 필요하다는 점을 설명하지 아니하였다. 참가인 회사는 K을 통해 원고들로부터 사직서를 제출받아 사직 형식을 통해 원고들에게 퇴직금을 지급하지 아니 하려는 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 원고들로서는 참가인 회사의 공사 현장에서 계속 일을 하고 있었고 일의 형태에도 변화가 없었음에도 자진하여 사직서를 제출할 이유가 없었다. 사직서 작성 경위에 비추어 볼 때 사직서의 작성으로 원고들과 참가인 회사 사이에 형성된 근로관계가 소멸하거나 단절된다고 보기 어렵다.
원고들은 2016. 10. 이후 참가인 회사 소속 N 부장의 지시에 따라 일을 계속하였고, 2016. 12. 24. N 부장으로부터 이 사건 통보를 받았다. 참가인 회사는 이 사건 통보 무렵까지 원고들이 제공한 근로에 대한 대가로서 임금을 지급하였다.
원고들은 J 현장에서부터 G 현장의 일을 중단한 후인 2017. 2.까지 참가인 회사 소속 근로자로서 고용보험에 가입되어 있었다.
원고들은 2016. 12. 26. G 현장에서 일을 그만두게 된 직후인 2017. 1. 11. 중부지방고용노동청 경기지청에 참가인 회사를 상대로 참가인 회사가 G 현장에서 사용자였음을 전제로 퇴직금 체불 진정을 제기하였고, 2017. 3. 21.에는 부당해고를 이유로 경기지방노동위원회에 이 사건 구제신청을 하였다.
참가인 회사의 대표이사가 2017. 3. 하순경에서 2017. 4. 초순경까지 사이에 K에게 'G 현장에서 K이 노무도급을 받은 것으로 하자. 그러려면 계약서도 있어야 되고 직불동의서도 있어야 한다.'고 요청하여 K의 승낙을 받았고, 이에 경리업무를 담당하던 Q 과장은 K에게 요구하여 K과 사이에 G 현장 중 노무비공사에 관하여 이 사건 문서(을가 제1호증, 을나 제6호증)를 작성하고 작성일자를 2015. 8. 1.로 소급하였다. 이 사건 문서에는 계약의 당사자로 'R'라는 문구가 들어가 있었는데, R라는 업체를 운영하는 S가 2016. 6. 참가인 회사로부터 닥트공사를 도급받으면서 작성한 계약서를 이용하면서 실수로 'R'라는 문구를 지우지 않아 이 사건 문서에 남아 있다. 참가인 회사가 이 사건 문서의 작성일자를 2015. 8. 1.로 한 이유는 원고들의 퇴직금 지급 여부가 문제되면서 K이 G 현장에서 참가인 회사로부터 노무도급을 받아 원고들을 직접 고용한 것처럼 외관을 작출하기 위한 것으로 볼 수 있다.
이 사건 합의서(을가 제4호증)에는 '하도급인 참가인 회사가 하수급인 K을 대신하여 하수급인 소속 일용근로자에게 노무비를 직접 지급한다.'는 내용으로 되어 있는데, 작성일자가 2015. 8. 1.자로 되어 있다. K은 관련 형사사건에서 이 사건 합의서를 작성한 적이 없고 이 사건 문서를 작성한 이후 며칠 있다가 자신의 도장을 참가인 회사 사무실에 맡겨놓으라고 해서 맡겨 놓은 적이 있고, 사무실에서 직접 찍은 것이다. 이 사건 합의서를 처음 본다.'고 진술하였다. 이 사건 합의서의 작성일자가 이 사건 문서와 동일하게 2015. 8. 1.자인 점, K의 진술내용에 비추어 보면 이 사건 합의서도 이 사건 문서와 비슷한 시기에 소급하여 작성된 것으로 보인다.
T은 관련 형사사건 제1심에서 'G 현장에서 K으로부터 소방공사 부분 노무를 하도급받았고, 이전에 같은 취지의 확인서를 작성한 적이 있다. 확인서는 자신이 타이핑을 친 것이 아니고 K이 확인서에 서명을 해달라고 요청하여 작성하였다. 노무비를 참가인 회사로부터 지급받았다.'고 진술하였는데, K은 관련 형사사건 제2심에서 참가인 회사의 대표이사로부터 부탁을 받고 T에게 확인서의 작성을 부탁한 적이 있다고 진술하여 확인서의 작성 경위에 관한 T의 진술과 어느 정도 일치하는 점, 위 소방공사 부분에 관한 서면 계약서가 존재하지 않는 점, 노무도급을 준 K이 아닌 참가인 회사가 T에게 위 소방공사 부분의 노무 대가를 지급한 것은 이례적인 점, T이 관련 형사사건 제1심에서 진술할 당시 K은 참가인 회사의 요청에 따라 원고들과의 관계에서 참가인 회사에게 유리한 진술을 해주던 입장이었던 점, T은 위 진술 당시 K으로부터 하도급을 받았는지의 질문에 대하여 이를 긍정하면서도 'K과 했다.'는 표현을 사용하였는데, K이 참가인 회사에게 T을 소개해 주고 T은 참가인 회사와 직접 접촉함이 없이 주로 현장소장인 K과 협의 하에 소방공사를 수행하였을 가능성이 큰 점 등에 비추어 볼 때, T의 진술을 그대로 신빙하기는 어렵다.
G 현장에 투입된 금액이 5억 5,000만 원 정도이나, 이 사건 문서상 도급금액은 이보다 훨씬 적은 3억 4,000만 원에 불과하다는 점에서도 이 사건 문서에 기재된 계약 내용도 실질에 부합하지 않는다.
K은 관련 형사사건 제1심에서 증인으로 출석하여 참가인 회사의 주장과 부합하는 취지의 증언을 하였으나, 항소심에서 다시 증인으로 출석하여 제1심 증언을 다음과 같이 번복하였다.
부당해고 여부
참가인 회사의 N 부장이 2016. 12. 24. 원고들에게 2016. 12. 26.경부터 출근하지 말라고 이 사건 통보를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 통보 당시 참가인 회사는 G 현장에서 상가 입주자들과 에어컨 설치계약을 체결하면 원고들에게 지시하여 개별 상가에 에어컨 설치를 위한 설비배관 연결 작업을 하였으므로 G 현장의 공사일이 완전히 종료한 것은 아니었고 G 현장 옆에 오피스텔 신축공사를 하는 등 G 현장 외에 다른 공사현장의 공사를 수행하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 통보 당시 참가인 회사와 원고들 사이의 근로관계는 종료되지 아니한 상태였다. 참가인 회사가 원고들에게 일방적으로 이 사건 통보를 하여 원고들과의 근로계약을 해지한 의사표시를 한 것은 해고에 해당한다.
원고들이 참가인 회사와의 근로관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있었다거나 참가인 회사에게 부득이한 경영상 필요가 있었다는 사정을 찾아 볼 수 없는 이상 이 사건 통보를 통한 해고에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 또한, 원고가 이 사건 통보 무렵 원고들에게 해고시기와 사유를 서면으로 통지하였다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 이 사건 통보를 통한 해고에는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 위법이 있으므로, 이러한 점에서도 부당해고에 해당한다.
원상복직의 제의 여부
참가인 회사의 부장 N가 2017. 1.경 선정자 B에게 'G 현장에 일이 있는데 며칠간 작업을 해줄 수 있는지' 문의하였으나(참가인 회사는 작업내용이 입주자의 요청에 의한 냉난방기 배관 연결 일이었다고 밝히고 있다), 선정자 B는 그런 식으로는 못 나간다며 이에 응하지 않았다. N는 원고들이 참가인 회사의 소속이 아니면서 단기간 G 현장의 일을 하면 그 대가를 지급하겠다고 제안하였을 뿐 참가인 회사 소속 근로자로 다시 받아들여 참가인 회사의 여러 공사현장 일을 계속 수행하도록 하겠다고 제안한 것이 아니므로, 참가인 회사가 원고들에게 원상복직을 제의 하였다고 볼 수 없다. 원고들이 원상복직을 제의받은 것이 아니므로, N의 제의를 거절하고 2017. 1. U에서 일을 하게 되었다고 하여 이 무렵 참가인 회사에서 스스로 사직하였다고 볼 수도 없다.
G 공사의 완료로 근로계약이 묵시적으로 종료하였는지 여부
참가인 회사는 G 현장의 공사가 종료되면 참가인 회사와 원고들 사이의 근로계약기간이 만료되어 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 주장한다.
그러나 참가인 회사와 원고들은 서면으로 근로계약을 체결하지 않았고 구두로 계약기간을 정하였다고 볼만한 사정을 찾을 수 없는 점, 원고들은 2015. 9.-10.경부터 참가인 회사의 J 현장에서 일을 하다가 참가인 회사의 동탄 공사현장, V 반월공장 공사현장 등에 투입되어 일을 하였고, 2016. 5.경 G 현장으로 장소를 옮겨 계속 일을 하였고 도중에 참가인 회사의 포천 공사현장 등에서도 일을 한 점, 2016. 12. 26. 당시 참가인 회사는 다른 공사 현장을 가지고 있었던 점, 참가인 회사의 부장 N가 2017. 1.경 선정자 B에게 'G 현장에 일이 있는데 며칠간 작업을 해줄 수 있는지' 문의하였다는 것은 G 현장의 공사가 완전히 종료하지 않고 간헐적으로 남아있었다고 볼 수 있는 점 등을 고려하면 참가인 회사와 원고들이 묵시적으로 근로계약을 체결함에 있어 계약기간을 J 현장과 G 현장의 공사가 종료될 때까지로 한정하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, G 현장의 공사가 최종적으로 종료하였을 때 참가인 회사와 원고들의 근로계약이 묵시적으로 종료하였다고 할 수 없다. 참가인 회사의 주장은 이유 없다.
이 사건 재심판정의 당부
따라서 참가인 회사가 원고들의 사용자가 아니어서 부당해고 구제신청의 피신청인 적격이 없다는 이유로 원고들의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다.
결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고보조참가인의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 이창형(재판장) 최한순 홍기만
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.