서울고등법원 2022. 4. 20. 선고 2020나2039717 판결

원래 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이다. 다만 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효․적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조).

원고 AK, AL과 피고 사이에 체결하였던 이 사건 계약에 관하여, 원고 AK는 202012. 8.에, 원고 AL은 2020. 12. 17.에 각 계약이 종료되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 따라 원고 AK, AL은 이 법원에서 ’위 원고들이 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다‘는 기존의 청구취지를 ’원고 AK는 피고와 이 사건 계약을 체결했던 기간인 2010. 3. 11.부터 2020. 12. 8.까지, 원고 AL은 피고와 이 사건 계약을 체결했던기간인 2010. 2. 18.부터 2020. 12. 17.까지 각 피고의 근로자의 지위에 있었음을 확인한다‘는 청구취지로 변경하여 과거의 법률관계의 확인을 구한다. 이러한 청구는 그 기간에 근로자로 근무하였다면 인정될 퇴직금 등을 청구하기 위한 것인데, 이는 위 원고들이 피고에게 직접 그 퇴직금 등 상당의 지급을 구함으로써 해결해야 한다. 따라서 위 원고들이 과거에 피고의 근로자의 지위에 있었다는 확인을 구하는 것은 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 가장 유효․적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다.

그러므로 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고 AK, AL의 소는 부적법하다.

원고들(원고 AK, AL 제외. 이하 같다)의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않다. 제1심에서 제출된 증거에 이 법원에서 제출된 증거를 보태어 보고, ① 이 사건 계약의 내용은 사고출동서비스를 대행하는 것을 주된 내용으로 하는 위임계약에 관한 것이고, 근로자에 대한 지휘·감독 등 근로계약의 요소로 볼 수 있는 근태관리에 관한 직접적인 사항은 정함이 없으며, 에이전트, 견인업체, 자동차수리업체에 따른 구분이 없이 모두 같은 내용의 대행계약이 체결된 점(원고들도 사고출동서비스 대행계약을 체결하고 그 업무를 수행한 견인업체, 자동차수리업체가 사업자에 해당한다는 점은 다투지 않는다), ② 원고들과 같은 에이전트는 ’I 시스템‘ 앱을 켜서 본인을 출동가능상태로 표시할지 여부, 출동가능상태에서 출동요청을 받았을 때 이를 수락할지 여부, 수락한 후에도 사고 장소, 사고 내용 등에 따라 다른 에이전트 등 서비스 대행업체에 출동업무를 넘길지 여부를 자신의 의사에 따라 결정함으로써 근무시간과 근무량을 스스로 결정할 수 있었던 점, ③ 원고들은 피고가 에이전트의 출동 가동률, 출동 수용률을 평가요소 중 하나로 삼았고 평가결과에 따라 수수료가 차등 지급되는 등으로 인해 사실상 출동 준비 및 출동요청 수락과 그에 따른 근무시간 및 근무량 결정에 원고들의 재량이 없었다는 취지로 주장하나, 원고들별로 그리고 시기별로 출동 가동률에 상당한 차이가 있는 점에 비추어 볼 때 원고들에게 근무시간 및 근무량 결정의 권한 및 재량이 있었다고 보이고(2016. 7.부터는 출동 가동률이 평가 항목에서 아예 제외되었다), 피고의 이러한 평가 및 수수료의 차등 지급(다만 최저 등급도 사고출동서비스 건수당 일정한 수수료의 지급은 보장되었다)은 이 사건 계약에서 그 내용으로 삼고 있는 것이고 이는 위임 내지 도급 업무의 충실한 이행을 담보하기 위해 허용될 수 있는 내용으로 보이는 점, ④ 원고들은 출동대기시간도 근로기준법상 대기시간과 다름이 없고, 특히 실제 출동시간이 월 평균 170여 시간에 이른다고 주장하면서 이러한 점에 비추어 볼 때 원고들은 근로자에 해당한다고 주장하나, 원고들의 실제 월 평균 출동시간이 170여 시간에 이른다고 인정할 증거가 부족하고[에이전트의 월 출동건수만이 확인될 뿐이고, 원고들은 출동건수당 평균 약 1시간 30분이 소요된다고 주장하고 피고는 평균 약 50분이 소요된다고 주장한다(을 제35호증)], 그와 별개로 원고들의 업무시간이 통상의 근로자들이 근무하는 시간과 비슷하거나 그보다 많다는 사정이 원고들이 근로자임을 인정할 수 있는 표지라고 보기도 어려우며, 에이전트가 본인을 출동가능상태로 표시해 두었다 하더라도, 실제로 출동요청을 수락할지 여부는 에이전트의 결정에 달려 있고 출동가능상태가 표시되어 있을 때 피고가 에이전트의 업무준비 상황이나 대기 장소 등에 대한 간섭이나 감독을 할 수도 없었던 점 등에 비추어, 이를 근로기준법 제50조 제3항에 따라 근로자의 근로시간으로 볼 수 있는 대기시간과 같다고 보기도 어려운 점, ⑤ 피고는 에이전트 모집공고 시에 관할 지역을 공고하였고, 당사자 사이에 자유로운 의사에 따라 미리 관할 지역이 정해진 이 사건 계약에 합의하였으므로, 근로계약에서 사용자가 근로자의 근무장소를 정한 것과는 절차가 다르고, 피고가 인사명령과 같은 조치로 일방적으로 원고들의 근무지를 변경할 수 없었던 점, ⑥ 사고출동 가이드북을 통한 지침 등은 사고출동서비스를 표준화하고 균질화하기 위한 의도로 제작․배포되는 것으로 이를 피고의 취업규칙이나 복무규정으로 평가하거나 이를 통해 원고들의 업무수행 과정에서 피고가 상당한 지휘․감독을 하였다고 보기 어렵고, 피고가 사고출동 가이드북을 통하여 원고들의 복장이나 차량관리 상태에 대하여 지침을 내리고 원고들의 차량에 특정한 표지를 하고 명찰 등을 소지하도록 한 것은 B 주식회사의 이미지 제고와 동일성 식별을 위한 것으로 이 사건 계약에서 예정되어 있었다고 볼 수 있는 점, ⑦ 이 사건 계약에서 정한 사고출동서비스 대행업무의 내용, 해지 사유 등 여러 합의사항은 피고가 위 대행업무의 특정 및 충실한 이행을 담보하기 위하여 위임 내지 도급 계약에서 정할 수 있는 내용으로 보이고, 그러한 내용에 의해 원고들이 피고에 종속적인 관계에 있는 근로자에 해당하게 된다고 인정하기는 어려운 점, ⑧ 이 사건 계약은 에이전트 등 서비스 대행업체의 겸직을 금지하고 있지 않고, 기본급이나 고정급의 정함이 없이 오로지 사고출동 처리건수에 건당 수수료를 곱하여 계산한 보수를 지급하는 것으로 정하고 있는 점, ⑨ 원고들은 이 사건 계약에서 정한 사고출동서비스 업무의 이행을 위해 필수적인 물품인 차량, 카메라, 핸드폰을 자신들의 비용으로 구입하여 사용한 점 등의 사정을 종합하여 판단해 보면, 원고들이 주장하는 피고의 일부 업무 지시 및 평가, 에이전트에 대한 교육 등 원고들을 근로자로 볼 만한 사정을 모두 감안하더라도 원고들이 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다고 인정하기는 어려우므로 원고들의 청구는 이유 없다.

그 밖에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만 제1심판결 중 항소하지 않은 원고들에 대한 부분은 제외한다).

그렇다면, 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고 AK, AL의 각 소는 부적법하여 각하하고, 제1심판결 중 원고들(원고 AK, AL 제외)에 대한 부분은 정당하므로 위 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 전지원(재판장) 이재찬 김영진