서울고등법원 2022. 11. 23. 선고 2021나2025739 판결

당사자들의 지위

L 주식회사(이하 ‘L’라 한다)는 파주시 R에 본점을 두고 목욕업, 식당 및 숙박업, 부동산 임대업 등을 영위하던 회사이다. S는 중화민국인(타이완인)으로 2006. 1. 27.부터 L의 대표이사로 재직하였다.

피고 B 등은 L가 소유하는 목욕탕 건물 2층 여탕에서 세신사로 일하였고, 피고C은 중화민국인(타이완인)으로 주식회사 T의 대표이사이며 S와 오랜 기간 금전거래를 해 왔다.

피고 C의 근저당권 설정등기 경정하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 위 공동피고들이 항소하지 아니하여 이 부분은 분리확정되었다. 이 법원 판결 주문 제1항에 따라 피고(선정당사자), 선정자 D, E, F, G, H, I에 대한 배당액 합계 52,500,000원(=7,500,000원 x 7)을 삭제하고 이를 원고(선정당사자)에게 추가배당하는 것으로 배당표를 경정하는 판결이 확정되면, 원고(선정당사자)의 배당액은 최종적으로 297,692,725원(=215,192,725원+30,000,000원+52,500,000원)이 된다.

S는 2006. 1. 11. 피고 C에게 액면 5억 원의 약속어음(지급기일: 2008. 2. 11.)을 발행하고 이에 대하여 강제집행을 인낙하는 공정증서를 작성해 주었다. 이후 S는 2011. 11. 3. 다시 액면 5억 원의 약속어음(지급기일: 2014. 11. 2.)을 발행하고 이에 대하여 강제집행을 인낙하는 공정증서를 작성해 주었다.

이후 S는 2015. 6. 29.경 피고 C에게 3억 원의 차용증을 작성해 주었고, 이어 2015. 7. 6.경 1억 원의 차용증을, 2015. 7. 12.경 7억 원의 차용증을 각 작성해 주었다(을타 제7, 8, 10호증).

S는 2015. 7. 7. 그 소유의 파주시 Q 대 4,838m2(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여 채권최고액 16억 원, 채무자 S, 근저당권자 피고 C으로 된 근저당권설정등기를 경료하였다(이하 ‘이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권’이라 한다).

원고의 공동근저당권 설정등기

원고(선정당사자)와 별지 2 기재 선정자들[이하 원고(선정당사자)와 위 선정자들을 통틀어 ‘원고’라 한다)은 2017. 1. 18. L에게 17억 원을 이자율 연 20%, 연체이자율 연 25%로 정하여 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금채권’ 또는 ‘이 사건 대여금채무’라 한다), S와 주식회사 U(이하 ‘U’이라 한다)은 이 사건 대여금채무에 관하여 연대보증하였다.

원고는 2017. 1. 19. 이 사건 대여금채권의 담보를 위하여 이 사건 제1토지와 S 소유의 파주시 R 대 208m2(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다) 및 L 소유의 이 사건 제1 토지상의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 제1, 2토지와 이 사건 건물을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 공동담보로 하여 채권최고액 2,210,000,000원, 채무자 L의 근저당권설정등기를 마쳤다.

이 사건 경매절차의 진행

피고 C은 이 사건 제1토지에 관하여 의정부지방법원 고양지원 J로 임의경매를 신청하여 2017. 11. 29. 그 개시결정을 받았으며, 그 경매절차가 진행되던 중 이 사건 부동산의 선순위 근저당권자인 주식회사 V이 이 사건 부동산에 관하여 위 고양지원 K로 임의경매를 신청하여 2018. 2. 22. 개시결정을 받았다(이하 위 각 개시결정에 따라 중복하여 진행된 경매절차를 통틀어 ‘이 사건 경매절차’라 한다).

이 사건 경매절차에서, 피고 C은 ‘원금 16억 원, 2015. 9. 30.부터 2020. 5. 7.까지 연 18%(월 1.2%)의 비율로 계산한 이자 및 연체이자 1,327,167,123원, 합계 2,927,167,123원’으로 기재된 채권계산서를 제출하였고, 피고 B 등은 L로부터 이 사건 건물 중 일부분을 각 임차하고 사업자등록을 마친 상가건물 임대차보호법 상 소액임차인이라고 주장하며 권리신고 및 배당요구를 하였다.

이에 배당법원은 2020. 5. 7. 피고 B 등을 상가건물 임대차보호법 상 우선배당을 받을 수 있는 소액임차인으로 보아 각 7,500,000원씩을, 피고 C에게 이 사건 제1토지에 관한 근저당권자로서 1,600,000,000원을, 원고에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권자로서 215,192,725원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.

원고는 배당기일에 출석하여 피고들에 대한 위 각 배당금에 대하여 이의를 제기하고 그로부터 1주일 내인 2020. 5. 12. 이 사건 소를 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증(가지번호 있는 것 포함, 달리 특정하지 않은 한 이하 같다), 을타 제1, 3, 5 내지 8, 10호증, 당심 증인 W의 증언, 변론 전체의 취지 2. 피고 B 등에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 주위적 청구 피고 B 등은 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물의 소액임차인으로서 우선배당을 주장하고 있으나, 피고 B 등은 위 건물에 대하여 L가 아닌 S와 임대차계약을 체결하였으므로, L가 소유하는 이 사건 건물의 매각대금에서 우선배당 받을 수 없다. 또한 피고 B 등은 이 사건 제1토지에 관한 임의경매개시결정 이후 뒤늦게 임대차계약서를 작성하고, 이 사건 건물에 관하여 경매개시결정 등기가 마쳐지기 직전인 2018. 2. 22. 사업자등록을 신청하는 등 이 사건 경매절차에서 배당받을 목적으로 허위의 임대차계약을 체결하였고, 설령 피고 B 등이 진정한 임차인이라 하더라도 상가건물 임대차보호법 제3조에 따른 대항력 요건을 갖추지 못하였으므로 우선배당을 받을 수 없다.

예비적 청구 피고 B 등과 L 사이에서 각 체결된 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)은 L가 채무초과 상태에서 피고 B 등에게 최우선변제권 있는 임차권을 설정해준 것으로서 원고에 대하여 사해행위에 해당한다. 따라서 이 사건 임대차계약은 사해행위로서 취소되어야 하며, 피고 B 등에 대한 배당액을 모두 삭제하고 이를 원고가 배당받는 내용으로 배당표가 경정되어야 한다.

주위적 청구에 대한 판단

관련 법리 배당이의 소송에 있어서의 배당이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을주장하는 경우 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의해 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 등 참조).

이 사건 임대차계약과 관련된 주장에 대하여

이 사건 임대차계약의 당사자

일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당하고, 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누가 계약의 당사자인지 문제될 수 있는데, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질.내용.목적.체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결 등 참조).

갑 제3호증의 2, 4, 6, 내지 10의 각 기재에 의하면, 피고 B 등의 임대차계약서에 임대인이 이 사건 건물 소유자인 ‘L’가 아닌 ‘S’로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들 및 을파 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 L 소유의 이 사건 건물은 일반목욕장 및 일반음식점 용도에 이용된 건물로서, 피고 B 등은 위 일반목욕장에서 세신업 등에 종사하였고, 이 사건 각 임대차계약서 및 피고 B 등의 사업자등록증의 사업장 소재지에도 이 사건 건물의 주소가 기재되어 있는 점, 2 피고 B 등은 이 사건 건물에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 뒤늦게 이 사건 건물의 부지소유자로서 L 대표이사인 ‘S’와 임대차계약서를 작성한 것으로 보이는 점, 3 이 사건 각 임대차계약서의 임대인란에는 S 명의만 기재되어 있고 L라는 표시가 누락되어 있긴 하나, L의 대표이사 직인이 각 날인되어 있는 점, 4 피고 B 등이 S 개인으로부터 이 사건 건물 중 일부를 임차할 특별한 동기나 유인이 없고 ‘L 대표이사 S’를 개인 S와 엄격히 구분하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고 B 등은 L와 임대차관계를 유지하다가 이 사건 건물에 관하여 임의경매절차가 이루어질 상황에 놓이자 소액임차인으로서 우선변제를 받고자 뒤늦게 임대차계약서를 작성하는 과정에서 임대인이 L가 아니라 그 대표이사인 S로 기재되어 있는 것을 간과하여 위와 같은 임대차계약서가 작성된 것으로 봄이 상당하고, 이러한 사정만으로 피고 B 등과 L 사이에 이 사건 건물 일부에 관한 임대차가 성립되지 않았다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

피고 B 등이 가장 임차인인지 여부 살피건대, 갑 제3호증의 2, 4, 6 내지 10, 갑 제16, 18, 19호증, 을파 제2, 3호증의 각 기재에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 1 피고 B과 L는 2017. 3. 27. 피고 B이 L의 시설 내 여탕 세신의 영업을 하고 여탕 청소를 전적으로 책임지며, L에게 신원보증금으로 3억 원을 지급하기로 하는 용역계약서를 작성한 점(을파 제3호증), 2 피고 B은 2017. 3. 16.부터 2017. 3. 27.까지 합계 2억 8,500만 원을 S의 계좌로 이체하였고, 그후 2017. 7. 11.부터 선정자 D, I, F, G 명의의 계좌 및 X 명의의 계좌에서 피고 B의 계좌로 금전이 이체된 점, 3 이 사건 임대차계약서는 모두 이 사건 제1 토지에 관한 임의경매절차가 시작될 무렵인 2018. 1. 7.부터 2018. 2. 22. 사이에 작성되었고, 피고 B 등이 이 사건 건물에 관한 경매개시결정 기입등기가 이루어지기 전날인 2018. 2. 22. 사업자등록을 신청한 점, 4 선정자 I 및 L에서 세신사로 일한 Y는 2021. 12. 15. 및 2021. 12. 16. Z과 전화통화 당시 세신사들이 S가 아닌 피고 B과 계약을 맺었다는 취지로 말하기도 한 점, 5 원고가 L로부터 제공받은 ‘AA’의 임대현황에는 2015. 기준 ‘여탕세신 1/2’에 대하여 AB이 보증금 1억 5천만 원에 임차하고, 나머지 ‘여탕세신 1/2’에 대하여는 AC, AD, AE이 보증금 1억 5천만 원에 임차한 것으로 기재되어 있기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고 B을 제외한 선정자 6인의 경우 당초에는 L와 직접 이 사건 건물 일부에 관한 임대차계약을 체결한 것이 아니라 L로부터 일정한 권한을 위임받은 피고 B과 계약을 체결한 뒤 위 장소에서 세신사로 일하였을 가능성이 높아 보이기는 한다. 그러나 피고 B 등이 이 사건 건물의 일부를 임차하여 그 장소에서 여탕 세신사 등의 업무에 종사한 점은 앞서 본 바와 같고, 피고 B 등이 이 사건 건물에 관한 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 종전의 계약 형태를 L와의 개별적인 임대차계약관계로 변경하였을 가능성 또한 배제하기는 어렵다. 그런데 원고가 이 사건에서 제출한 증거와 그 주장의 여러 사정들만으로는 피고 B 등이 L와 허위의 임대차계약을 체결하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

상가임대차보호법상 대항력 요건 구비 여부에 대하여

관련 법리 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 따라서 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편, 상가건물 임대차보호법 제4조와 그 시행령 제3조 및 부가가치세법 제5조와 그 시행령 제7조(소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 사업자등록신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다44238 판결 참조). 다만 앞서 본 사업자등록이 상가건물 임대차에 있어서 공시방법으로 마련된 취지에 비추어 볼 때, 상가건물의 일부분을 임차한 사업자가 사업자등록시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 예컨대 상가건물의 특정 층 전부 또는 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 전부를 임차한 후 이를 제3자가 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시한 경우, 또는 그 현황이나 위치, 용도 등의 기재로 말미암아 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분됨으로써 당해 사업자의 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 표시한 경우와 같이 일반 사회통념상 그 사업자등록이 도면 없이도 제3자가 해당 임차인이 임차한 부분을 구분하여 인식할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 있다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010다56678 판결 참조).

이 법원의 판단

이 법원의 파주세무서장에 대한 과세정보제출명령회신 및 갑 제20호증의 기재에 의하면, 피고 B 등이 2018. 2. 22. 이 사건 건물의 소재지인 ‘파주시 AF’를 사업장 소재지로 한 사업자등록을 신청하면서 각 그 임차 부분에 관한 도면을 첨부하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 피고 B 등은 이 사건 건물 중 2층 여탕 중 일부분을 개별적으로 임차하는 내용의 이 사건 각 임대차계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같은데, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면 피고 B 등이 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 사업자등록을 하여 상가임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항력 요건을 갖추었다고 보기는 어렵다. 나아가 갑 제3호증, 을파 제6, 8, 9호증의 각 일부 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사정들 즉, 1 이 사건 건물 일반목욕장의 여탕 세신실의 면적은 약 7.7평(25.41m2)이고, 피고 B 등은 7개의 개별 임차구역이 있음을 전제로 임대차계약서가 작성되어 있는 점, 2 위 여탕 세신실 천정에는 스테인리스 봉이 부착되어 있고 그 아래에 6대의 세신대(이동식)가 놓여 있었는데(그 옆으로 1개의 세신대를 더 놓고 세신영업을 하기도 하였던 것으로 보인다), 각 세신대 구역의 경계를 나눌 만한 가벽이나 다른 시설은 없었던 것으로 보이는 점, 3 이 사건 임대차계약서에는 이 사건 건물의 주소와 임차면적(평수)만 기재되어 있고, 집행관 AG이 2018. 3. 3. 이 사건 부동산에 관한 의정부지방법원 고양지원 K 임의경매사건에 관하여 작성한 부동산현황조사보고서의 임대차관계조사서에도 위 임차면적만 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 피고 B 등이 이 사건 건물에서 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 등을 임차하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 임차목적물의 현황이나 위치, 용도 등의 기재가 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분되어 그 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시하였다고 볼 수 없고, 을파 제6, 8, 9호증의 각 일부 기재만으로는 이 사건 건물의 일부만을 임차한 피고 B 등이 상가건물 임대차보호법이 정한 대항력 요건을 갖추었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 B 등의 사업자등록은 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 없으므로, 결국 피고 B 등은 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항의 대항력 요건을 갖추지 못하였다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고 B 등은, 원고가 이 사건 건물 중 여탕 세신실에 대한 임차권을 인식하고 있었으므로 유효한 임대차 공시방법을 갖춘 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제16호증의 기재에 의하면, 원고가 2016. 11. 제공받은 ’AA‘의 임대 현황 란에 ’여탕세신‘과 관련된 임대차보증금이 합계 3억 원으로 기재된 사실(다만 임차인은 피고 B 등이 아닌 다른 2인이다)이 인정되기는 하나, 사업자등록이 제3자에 대하여 유효한 공시방법에 해당하여 해당 임차인이 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력 요건을 갖추었는지 여부는, 제3자가 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이므로, 원고가 다른 부가적인 자료를 통해 ’여탕세신‘ 영업과 관련된 임차권의 존재를 인지하고 있었다는 사정만으로 달리 볼 수 없고, 이로써 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력 요건을 갖추지 못한 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 공시방법에 해당하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고 B 등 위 주장은 이유 없다.

소결론 그러므로 피고 B 등은 상가건물 임대차보호법 상 최우선변제권을 갖는 소액임차인으로서의 대항력 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 배당표 상 피고 B 등에 대한 각 배당액 7,500,000원은 이를 모두 삭제하고 그 합계 52,500,000원(=7,500,000원 x 7)을 원고(선정당사자) 및 선정자에 대한 배당액에 추가하는 것으로 경정하여야 한다. 따라서 원고의 피고 B 등에 대한 주위적 청구는 이유 있다(이와 같이 원고의 주위적 청구를 받아들이는 이상 예비적 청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).

원고의 주장 요지

피고 C은 2006. 1. 11.부터 2015. 7. 15.까지 S에게 합계 16억 원을 대여하고 2015. 7. 7. 채권최고액 16억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다고 주장하지만, 1 피고 C이 S에게 16억 원을 지급하였다는 객관적인 거래내역이 존재하지 않고, 위 금액을 전부 현금 내지 수표로 지급하였다는 것은 이례적인 점, 2 피고 C이 2006. 1. 11. 대여한 5억 원의 원금을 S로부터 장기간 상환 받지 못한 상황에서 S에게 추가적으로 11억 원을 대여해준 것도 이례적인 점, 3 피고 C이 S에게 거액을 대여하면서도 2015. 6. 29.자 차용증, 2015. 7. 6.자 차용증 및 2015. 7. 12.자 차용증에는 별도의 이자율이나 변제기를 기재하지 않은 점, 4 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권은 무제한적 포괄근저당권으로 보이는데, 이는 사인간의 거래로서는 이례적이며, 그 채권최고액 16억 원은 대여원금과 일치하는 점 등에 비추어 보면 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않거나 통정허위표시로서 무효로 보아야 하므로, 이 사건 배당표 상 피고 C에 대한 배당액 16억 원은 전부 삭제되어야 한다.

설령 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권이 무효가 아니라고 하더라도, 피고 C에 앞서는 선순위 근저당권에 대하여 이 사건 부동산의 매각대금 중 배당가능액을 안분하게 되면 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권이 설정등기되어 있는 이 사건 제1토지의 매각대금 중 배당가능액은 842,575,570원에 불과하고, 이 부분을 제외한 제2토지와 이 사건 건물의 매각대금 중 배당가능액은 원고에게 배당되어야 한다.

이 법원의 판단

이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권의 효력 등에 대하여 가) 을타 제3, 5 내지 11, 22 내지 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사실관계 및 이에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었고 그 피보전채권이 존재하고 있다고 봄이 타당하다.

S는 원고의 L에 대한 대여금채권 발생 이전인 2006. 1. 11. 피고 C에게 5억원의 약속어음(지급기일 2008. 2. 11.) 공정증서를 작성해 주었고, 이후 위 5억원에 대 한 변제기를 연장하면서 2011. 11. 3. 다시 5억 원의 약속어음(지급기일 2014. 11. 2.) 공정증서를 각 작성해 주었다(을타 제5, 6호증). 이후에도 S는 피고 C으로부터 금원을 차용하면서 2015. 6. 29. 3억 원의 차용증, 2015. 7. 6. 1억 원의 차용증, 2015. 7. 12.7억 원의 차용증을 각 작성해 주었다(을타 제7 내지 10호증, 이하 위 각 차용증과 관련된 금전소비대차계약을 ’2015.경 각 소비대차계약‘으로 통칭한다).

위 약속어음 공정증서의 금액(5억 원)과 2015.경 각 소비대차계약에서의 차용금(11억 원) 합계 16억 원은 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권의 채권최고액과 일치한다. 위 약속어음 공정증서 5억 원은 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권 설정등기가 마쳐지기 약 4년 전에 발행ᆞ작성된 것이지만, 아래에서 보는 바와 같이 위 근저당권 설정등기 경료일 전후까지도 S는 위 약속어음 공정증서와 관련된 차용금에 대한 이자를 계속 지급해 오고 있었고, 그 원금이 이미 상환되었다고 볼 만한 사정은 찾아보기 어렵다.

피고 C은 위 약속어음 공정증서와 관련된 차용금 및 2015.경 각 소비대차계약과 관련된 차용금에 대한 이자를 월 1.5%로 약정하였다고 밝히고 있는데, 이에 따르면 위 약속어음 공정증서와 관련된 차용금 5억 원에 대한 월 이자액은 750만 원(=500,000,000원 × 0.015)이 된다. 실제로 S는 2011. 4. 8.경부터 피고 C으로부터 다시 금전을 차용하기 전인 2015. 6. 29.경까지 약 4년간 본인 명의 또는 AH, AI 명의로 월 초에 300만 원, 월말 또는 다음 달 초에 450만 원 합계 750만 원을 매월 피고 C에게 이체송금하는 등의 방법으로 합계 378,000,000원을 지급하였다. 아울러 S는 2015. 7. 14.부터 2015. 8. 13. 사이에 합계 2,400만 원 및 300만 원을 이체송금하고, 2015. 9. 24. 2,400만 원을 피고 C에게 이체하였는데, 이는 앞서 본 대여원금 합계 16억 원에 대한 월 이자액 2,400만 원(= 1,600,000,000원 × 0.015)과 대체로 일치하는 것임을 알 수 있다.

앞서 본 바와 같이 S는 피고 C에게 5억 원의 차용금에 대한 이자를 상당한 기간 동안 정기적으로 지급하여 왔다. 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권설정등기 당시 위 차용원금이 아직 상환되지 않은 상태였지만 피고 C으로서는 장기간 상당한 금액의 이자를 지급해 온 S의 변제자력 등을 믿고 2015.경 위와 같이 추가로 금원을 대여해 주고 위 근저당권설정등기를 경료받았을 가능성이 충분히 있어 보인다. 물론 피고 C이 S에게 11억 원에 이르는 거액을 계좌이체의 방법이 아닌 현금으로 대여하였다는 사정은 다소 이례적이기는 하지만, 피고 C은 중국인 관광객을 상대로 한 여행사를 운영하면서 평소에도 적지 않은 현금을 보유하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고 C과 S 사이에는 위 차용금 외에도 다수의 금전거래관계도 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 단지 현금 대여 거래라는 사정만으로 위 금전대여 사실을 달리 보기는 어렵다.

근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있고, 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 등 참조). 따라서 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권 설정등기가 경료된 직후에 차용한 2015. 7. 12.자 차용금 7억 원도 특별한 사정이 없는 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 할 것이다(원고의 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정등기가 2017. 1. 19. 경료된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 후순위저당권자인 원고로서는 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺은 경우에 해당할 뿐 이로써 예측하지 못한 손해를 입었다고 보기도 어렵다).

이에 대하여 원고는, 피고 C이 합계 16억 원에 이르는 거액을 S에게 현금 내지 수표로 지급하였다는 것은 믿기 어렵고, 오히려 피고 C이 S에게 돈을 입금하기도 하였을 뿐 아니라 피고 C이 주장하는 이자를 초과하는 돈을 S가 입금하기도 한 점 등에 비추어 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권은 통정 허위표시에 의한 것이어서 무효라는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고 C이 합계 16억 원에 이르는 거액을 S에게 현금 내지 수표로 지급하였다는 점은 다소 이례적이기는 하나, 피고 C이 S와 같은 중화민국 국적자로서 평소계를 같이 하는 등 다수의 금전거래를 지속해 왔다는 사정 및 앞서 본 장기간의 이자지급 내역 등을 종합하면 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 S의 피고 C에 대한 차용금채권이 존재하지 않는다거나 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권이 통정 허위표시에 의한 것이라고 단정하기 어렵다. 한편 당심 증인 W은 이 법정에서 ‘원고가 S에게 금원을 대여할 당시 S로부터 7억 원만 더 대여해 주면 피고 C의 근저당권을 말소시켜 주겠다는 말을 들었다’는 취지로 증언하였으나, 위 증언만으로는 피고 C의 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권의 피담보채무, 즉 S가 피고 C에 대하여 부담하는 차용금 등 채무액이 7억 원에 불과하다거나 이를 초과하는 부분이 허위의 채무라고 단정하기 어렵거나 이를 그대로 믿을 수 없고, 그 밖에 원고가 이 사건에서 제출한 증거들만으로는 피고 C과 S가 통정하여 허위로 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권 설정등기를 경료하였다거나 위 근저당권의 피담보채권이 부존재 또는 무효라는 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권에 대한 배당액 산정에 대하여 가) 갑 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권은 S 소유의 이 사건 제1토지만을 담보물로 하여 설정등기가 마쳐진 반면, 이에 앞서 설정등기가 마쳐진 선순위 근저당권(근저당권부채권질권자 포함)들은 S 소유의 이 사건 제1, 2토지와 L 소유의 이 사건 건물을 공동담보로 하고 있는 사실, 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권은 그 채무자가 ’S‘인 반면, 위 선순위 근저당권 중 2001. 8. 20.자 근저당권 및 2006. 6. 29.자 근저당권의 채무자는 모두 ’L‘이고, 2006. 8. 18.자 근저당권의 채무자는 ’U‘인 사실이 인정된다.

이와 같이 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하므로, 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 등 참조).

위 법리를 아래에서 보는 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고 C에게 16억 원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 정당한 것으로 판단된다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(이 법원 제8차 변론조서 참조). 1 이 사건 배당표 작성 당시 이 사건 경매절차와 관련된 집행비용을 뺀 ’실제 배당할 금액 합계‘는 ’5,625,505,552원‘인데, 감정평가액 등을 기초로 경매대상 목적물별 실제 배당할 금액을 구분하여 산정하면 이 사건 제1토지는 ’2,485,955,015원‘, 이 사건 건물은 ‘3,033,183,321원’, 이 사건 제2토지는 ’106,367,216원‘이 된다. 2 이 사건 배당표 중 배당이의가 제기되지 않았거나, 제1심 판결 후 항소 없이 확정된 제1심 공동피고들을 포함하여, 이 사건 부동산의 매각대금에서 배당받는 것으로 확정된 배당요구채권자 및 그 내역은 다음과 같다.

위 표의 최우선 배당권자들 중 ’임금채권자(AJ, AK, AL)‘의 배당요구채권액은, 근로기준법 제38조 제2항에 따라 사용자의 총재산에 대하여 질권ᆞ저당권 또는 조세ᆞ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 하는 최종 3개월분의 임금에 해당하는 것으로 보인다. 여기서 임금 우선변제권의 적용 대상이 되는 '사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다7

위 표의 최우선 배당권자들 중 ’임금채권자(AJ, AK, AL)‘의 배당요구채권액은, 근로기준법 제38조 제2항에 따라 사용자의 총재산에 대하여 질권ᆞ저당권 또는 조세ᆞ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 하는 최종 3개월분의 임금에 해당하는 것으로 보인다. 여기서 임금 우선변제권의 적용 대상이 되는 '사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결 등 참조), 결국 위 임금채권자의 배당요구채권액은 그 사용자인 L 소유의 이 사건 건물 매각대금에서 배당되어야 한다. 한편 위 표의 최우선 배당권자들 중 ’소액임차인(AM, AN)‘의 배당요구채권액은 상가건물 임대차보호법 제14조, 같은 법 시행령 제6조, 제7조 등의 규정에 따라 담보권 등에 우선하여 변제를 받아야 하는데, 그에 대한 배당액은 상가건물 임대인인 L 소유인 이 사건 건물 매각대금에서 배당되어야 할 것이다.

이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권에 우선하여 설정등기된 선순위 근저당권은, 1 2001. 8. 20. 이 사건 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액 2,860,000,000원, 채무자 L, 근저당권자 주식회사 V으로 된 근저당권(이에 대하여 다시 앞서 본 표 기재 근질권자들의 근저당권부채권 근질권이 다수 설정되었다. 이하 같다), 2 2006. 6. 29. 이 사건 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액 860,000,000원, 채무자 L, 근저당권자주식회사 V으로 된 근저당권, 3 2006. 8. 18. 이 사건 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액 326,400,000원, 채무자 U, 근저당권자 주식회사 V으로 된 근저당권이다. 이와 같이 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 이러한 경우 경매법원으로서는 앞서 본 법리에 따라 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.

따라서 앞서 본 ’최우선 배당권자에 대한 배당액‘과 채무자를 L로 하여 설정등기된 ’위 1 근저당권 및 2 근저당권에 대한 배당액‘은 모두, 이 사건 건물의 매각대금 중 집행비용을 공제한 배당가능액인 ‘3,033,183,321원’에서 우선적으로 배당되어야 하고, 그 부족분 및 ‘위 3 근저당권에 대한 배당액’은 이 사건 이 사건 제1토지의 매각대금 중 집행비용을 공제한 배당가능액인 ’2,485,955,015원‘ 및 이 사건 제2토지의 매각대금 중 집행비용을 공제한 배당가능액인 ’106,367,216원‘에서 안분 배당되어야 한다. 이러한 방식으로 ’최우선 배당권자에 대한 배당액‘과 ’선순위 근저당권자 등에 대한 배당액’을 차례로 배당한 뒤 피고 C의 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권에 대한 배당액을 산정하면 그 채권최고액인 16억 원이 된다는 점은 계산상 명백하다.

이에 대하여 원고는, S는 L 및 U의 대표이사이고, 그 사업자금을 마련하기 위하여 위 선순위 근저당권은 위 회사들을 채무자로 하여 은행 등으로부터 받은 대출금 채무를 담보하기 위한 것인 점, 위 2 근저당권 설정등기 당시 S는 자신을 채무자로 하였다가 이후 채무자를 L로 변경하는 계약인수를 통해 근저당권을 변경하기도 한 점, S는 L의 사업자금을 마련하고자 U 및 S 연대보증 제공과 이 사건 부동산에 대한 근저 ’최우선 배당권자에 대한 배당액(합계 29,893,697원)‘과 ’선순위 근저당권자 등에 대한 배당액(합계 3,697,919,130원)’을 더하면 3,727,812,827원이 되는데, 채무자 L 소유인 이 사건 건물의 배당가능액 3,033,183,321원을 여기에 우선적으로 배당하면694,629,506원이 남게 된다. 이는 S 소유인 이 사건 제1토지의 매각대금 중 집행비용을 공제한 배당가능액 2,485,955,015원 및 이 사건 제2토지의 매각대금 중 집행비용을 공제한 배당가능액 106,367,216원에서 안분하여 배당이 이루어져야 하므로, 그와 같은 방법으로 산정된 이 사건 제1토지 부분 안분액을 선순위 근저당권자 등에게 배당하고 나면 피고 C의 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권에 대한 이 사건 제1토지의 배당가능액으로 1,819,827,293원{=2,485,955,015원 - {694,629,506원 x 2,485,955,015원 / (2,485,955,015원 + 106,367,216원), 원미만 버림}이 남게 된다. 당권설정을 선행조건으로 원고 및 선정자들로부터 금원을 대여받은 점, S는 이 사건 배당표에 대하여 이의를 한 바 없는 점 등에 비추어 보면, S와 L, U 사이에 내부적으로는 S가 그 채무를 변제하더라도 구상권을 행하지 않기로 약정하였거나 이들 사이의 관계 등에 비추어 구상권을 행사하지 않기로 하였다고 볼 특별한 사정이 있으므로, 선순위 근저당권에 대한 배당액은 이 사건 부동산의 매각대금에서 안분되어야 하고, 따라서 피고 C의 이 사건 2015. 7. 7.자 근저당권에 대하여는 이 사건 제1토지에 관한 배당가능액 842,575,570원만이 배당되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 선순위 근저당권은 그 채무자가 L 또는 U으로 되어 있는 사실 및 그 공동담보물 중 이 사건 제1, 3토지는 S 개인 소유인 사실은 앞서 인정한 바와 같은데, 위 선순위 근저당권과 관련하여 물상보증인 지위에 있는 S가 채무자에 대하여 구상권을 행사하지 않기로 약정하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 특히 원고의 근저당권은 위 2 근저당권의 채무자가 S에서 L로 변경등기 경료일(2016. 6. 24.) 이후인 2017. 1. 19. 설정등기가 경료되는 등 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 보기도 어려우며, 그 밖에 원고가 주장하는 사정만으로는 위 선순위 근저당권의 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.