서울고등법원 2022. 5. 13. 선고 2021나2030045 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래 부분을 제외하고는 제1심판결의 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

◯ 제1심 판결문 제2쪽 마지막줄의 "2016. 10. 1."을 "2017. 10. 1."로 고친다.

◯ 제1심 판결문 제3쪽 제2행 아래에 다음 내용을 추가한다.

『마. 피고는 원고 A에 대한 이 사건 해고가 무효라고 판단한 이 사건 제1심판결이 선고되자 원고 A에 대하여 잠정복직명령을 하였다. 이에 따라 원고 A는 2021. 9. 10.부터 피고 본사에 출근하여 업무를 수행하고 있으며, 복직 이후 피고는 원고 A에게 이 사건 해고 이전과 동일하게 월 5,100,000원의 급여를 지급하고 있다.』

피고가 강조하는 주장에 관하여 추가판단을 덧붙이고, 제1심 판결문 제4쪽 아래에서 제3행부터 제5쪽 제8행까지를 다시 쓰는 외에는 제1심 판결문의 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

◯ 피고가 강조하는 주장에 관하여 추가로 살핀다.

피고는, 원고 A는 피고 대표이사였던 F의 배우자로서 명목상, 형식상으로 근로자의 외양을 만든 것에 불과하고 출근하지 않는 등 실제 근로제공을 하지 않았다거나, D의 등기이사로 근무하다가 피고와 사이에 근로관계가 그대로 승계되었으므로 피고 회사에서도 임원으로서의 지위를 가지고 있었는바 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다고 주장한다. 또는, 2017. 9. 18. F이 피고 대표이사에서 해임되는 등 2016. 8. 10.자 공동사업약정이 파기되었으므로 공동사업약정을 전제로 한 원고 A에 대한 고용관계도 당연히 소멸되었는바 고용관계 존속을 전제로 한 임금 지급의무가 없다고 주장한다.

그러나 ① 피고는 D에서 근무하던 원고 A에 대하여 이 사건 공동사업약정에서 고용을 승계하고 급여를 월 5,100,000원으로 정한 뒤 피고의 특수가스사업부서에 배치하고 경리과장 E과의 자료공유 등 협업을 지시하였으며 급여를 지급하여 왔던 점, ② 물품대금 입출금, 세금계산서 관리, 4대 보험 관리 등 원고 A가 담당한 회계재정 업무의 내용(갑 제25호증의 1, 2)에 비추어 재택근무가 불가능하다고 보이지 않는 점, ③ 근로계약서가 존재하지 않는다거나 D의 등기이사 경력만으로는 피고와의 근로계약관계를 부정할 수 없는 점 등에 비추어, 원고 A와 피고 사이에는 근로계약관계가 존재하고 원고 A는 근로의 제공을 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한, 이 사건 공동사업약정의 내용으로서 근로관계의 승계가 이루어졌다 하더라도 일단 근로계약이 유효하게 성립되었다면 이후 해고 등 적법한 근로관계 종료사유가 없는 이상 공동사업약정의 효력에 부수하여 당연히 근로계약의 효력이 상실된다고 볼 수 없으므로, 피고의 이에 관한 주장도 이유 없다.

◯ 제1심 판결문 제4쪽 아래에서 제3행부터 제5쪽 제8행까지를 다시 쓴다.

『3) 피고의 원고 A에 대한 손해배상의 범위

갑 제20호증의 2의 기재에 의하면, 원고 A의 이 사건 해고 직전인 2017. 9.까지의 월 평균 급여는 5,100,000원인 사실이 인정된다.

피고는, 갑 제20호증의 1에 의하면 원고 A의 월 평균급여액은 4,800,000원(= 급여 계 19,200,000원 ÷ 4개월)이라거나 급여액을 세전 금액이 아닌 세후 금액으로 산정하여야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 갑 제20호증의 1은 이 사건 해고가 있기 1년 가량 전인 2016년도의 급여내역이고, 이 사건 해고가 없었다면 원고 A는 이 사건 해고 직전의 급여를 지급받았을 것인바 갑제20호증의 2의 기재에 의하면 2017. 1. 1.부터 2017. 9. 30.까지의 급여는 월 평균 5,100,000원(= 급여 계 45,900,000원 ÷ 9개월)인 사실이 인정되므로, 해고기간 동안의 월 급여는 5,100,000원으로 보아야 한다.

또한 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조). 따라서 사용자가 해고처분 무효 등의 사유로 근로자에게 이미 경과한 기간에 대한 임금을 소급하여 산정·지급함에 있어서는 근로소득세 상당액을 공제할 수 없다. 이와 다른 전제에서 하는 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있으며, 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 위 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결, 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조).

변론 전체의 취지에 의하면, 원고 A가 2018. 9. 1.부터 2021. 9. 9.까지 D에 재입사하여 근무하면서 별지 [표1] 기재와 같은 금액의 급여를 수령한 사실이 인정되므로, 휴업기간 중 평균임금인 5,100,000원의 70%를 초과하는 1,530,000원[= 5,100,000원 × 30%]의 한도 내에서 중간수입을 공제하여야 할 것이고, 원고 A가 중간수입 공제를 반영하여 피고로부터 지급받을 급여액 원금은 별지 [표2] 기재와 같이 185,691,000원이 된다.

매 해당 월급여에 대하여 다음달 1일부터 지체책임이 발생한다고 보아야 하고, 그 날부터 원고가 구하고 있는 2021. 9. 16.까지 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금율이 적용된다고 할 것인바, 각 해당 급여액에 대한 지연손해금 합계는 별지 [표3] 기재와 같이 19,387,266원이 된다.

그렇다면, 피고가 원고 A에게 지급할 급여 및 2021. 9. 16.까지의 지연손해금은 합계 205,078,266원[= 185,619,000원 + 19,387,266원]이 되는바, 원고 A의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.』

피고가 강조하는 주장에 관하여 추가판단을 덧붙이고, 제1심 판결문 제4쪽 제4~10행을 다시 쓰는 외에는 제1심 판결문의 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

◯ 피고가 강조하는 주장에 관하여 추가로 살핀다.

피고는, 원고 B이 2017. 5. 10.경 재물손괴행위 및 2018. 9. 18.경 명예훼손 행위를 하여 피고에 대한 해사(害社)행위를 하였고, F이 2017. 9. 18. 피고 대표이사에서 해임된 이후 2017. 9. 26.에는 D의 사내이사로 취임하는등 2017. 10월 이후 D 또는 F을 위하여 업무를 수행하였을 뿐 피고에 대하여 근로의 제공을 하지 않았으며, 나아가 이 사건 공동사업약정이 파기되었으므로, 그 이후 기간에 대하여 임금지급의무가 없다는 취지로 주장한다.

그러나 이 사건 공동사업약정의 파기로 근로계약의 효력이 당연히 상실되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제47호증, 을 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 D F 측과 특수가스 영업을 두고 분쟁이 발생하자 원고 B에 대하여 정당한 해고 절차를 거치지 않고 2017. 10월 이후 급여를 지급하지 않는 방식으로 해고하였고, 횡령으로 고소하는 등 업무를 수행할 수 없는 환경을 제공한 사실이 인정되는바, 원고 B이 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유 때문으로 보이고, 을 제19호증의 1, 2, 을 제23호증의 각 기재만으로 피고 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.

◯ 제1심 판결문 제7쪽 제4~10행을 다시 쓴다.

『4) 피고는 월 평균급여 및 퇴직금을 산정함에 있어 실비 보상 명목의 주유비 등을 제외하고 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제21호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 월 평균급여 및 퇴직금 산정 기준이 된 급여액에는 실비 보상 명목의 주유비 등은 포함되어 있지 않은 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한, 피고는 원고 B이 해고기간 중 D 사내이사에 근무하면서 급여를 지급받고 있으므로 중간수입을 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고 B이 2017. 9. 26. D의 사내이사로 취임하였다가 2018. 3. 31.자로 사임한 사실은 인정되나, 위 이사 등재기간 동안 급여를 지급받았음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

금전지급청구 부분에 관하여는, 원고 A의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 기각하여야 하며, 원고 B의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이 법원에서 청구취지가 변경 및 감축되었으므로 이 부분을 주문 제1항과 같이 변경한다. 원고 A의 해고무효확인청구 부분은 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 이에 관한 피고의 항소를 기각한다. 피고의 원고 A에 대한 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 B에 대한 가지급물반환신청 및 원고 A에 대한 나머지 가지급물반환신청은 이유 없으므로 이를 각 기각한다.

판사 윤강열(재판장) 양시훈 정현경