서울고등법원 2022. 8. 19. 선고 2021나2031444 판결

C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)는 일반고압가스 제조 및 판매업 등을 하는 회사이고, 피고는 가스 판매업 등을 하는 회사이다.

D(당시 C의 대표이사였다)은 2016. 8. 10. 피고 주식 50%를 소유하고 있던 E로부터 피고 주식 25%를 양수한 후, 당시 나머지 피고 주주이던 F(주식 지분율 25%), G(주식 지분율 25%), E(주식 지분율 25%)와 사이에 공동사업자의 상호, 주주 지분율, 대표이사 선임 등에 관한 공동사업자 경영 계약(이하 ‘이 사건 공동사업자 경영 계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 8. 17. 피고의 법인등기부에 공동대표이사로 등기되었다. 다. 한편, 원고는 2012. 10. 11. C의 법인등기부에 사내이사로 등기되었는데, 이 사건 공동사업자 경영 계약 이후인 2016. 9. 1. 피고에 상무이사로 입사하여 특수가스 관련 영업 및 관리업무를 하던 중, D으로부터 피고 주식 2.5%를 양수한 후, 2016. 12. 23. 당시 나머지 피고 주주이던 F(주식 지분율 25%), G(주식 지분율 25%), E(주식 지분율 25%), D(주식 지분율 22.5%)과 사이에 공동사업과 관련한 비용의 계산, 용기․장비의 구매 및 투자, 주주의 주식 지분 표시 및 주식의 처분 등에 관한 공동사업에 따른 합의(이하 ‘이 사건 공동사업 합의’라고 한다)를 하고, 2016. 12. 27. 피고의 법인등기부에 사내이사로 등기되었다.

피고의 정관 제25조는 ‘이사의 임기는 취임 후 3년으로 한다. 그러나 이사의 임기가 재임 중 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 전에 끝날 때는 그 정기주주총회 종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다’고, 정관 제31조는 ‘대표이사는 회사의 업무를 통할하고 전무이사 또는 상무이사는 대표이사를 보좌하여 그 업무를 분장하고, 대표이사 유고시에는 미리 이사회에서 정한 순서에 따라 전무이사 또는 상무이사가 직무를 대행한다<2>’고, 정관 제33조는 ‘임원의 보수와 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다’고 각 규정하고 있다.

피고 주주들은 2017. 9. 18. 임시주주총회를 개최하여 원고에 대한 해임안을 의결하였고, 피고는 위 해임 결의에 따라 같은 날 원고를 해임하였다(이하 ‘이 사건 해임’이라 한다).

원고는 이 사건 해임에 대하여 경지지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 인용 판정을 받았으나, 중앙노동위원회는 원고를 근로자로 볼 수 없다는 이유로 위 인용 판정을 취소하고 원고의 신청을 각하하는 판정을 하였다.

원고의 주장

판단

근로기준법 제2조 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지는 계약의 형식과 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단한다. 한편 주식회사의 이사는 주주총회에서 선임하고 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 선임된 이사는 이사회의 구성원으로서 회사 업무집행의 의사결정에 참여하는 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 또한 회사로부터 위임을 받아 일정한 사무를 처리할 수 있다. 따라서 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치는 것이 아니라면, 그 이사는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있고(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다215225 판결 등 참조), 달리 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조).

앞서 든 증거, 을 제4 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 갑 제28 내지 50호증의 각 기재를 비롯한 원고 제출의 증거들만으로는 원고가 피고의 근로자 지위에 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고는 2012. 10. 1.부터 C의 법인등기부에 사내이사로 등기되어 있었고, C 대표이사 겸 피고 주주인 D과 나머지 기존 피고 주주들 사이의 2016. 8. 10.자 이 사건 공동사업자 경영 계약 이후 피고에 상무이사로 입사하여 특수가스 관련 영업 및 관리업무를 하였다.

그 후 원고는 D으로부터 피고 주식 2.5%를 양수한 후, 2016. 12. 23. 당시 나머지 피고 주주들과 사이에 공동사업과 관련한 비용의 계산, 용기․장비의 구매 및 투자, 주주의 주식 지분 표시 및 주식의 처분 등에 관한 이 사건 공동사업 합의를 하고, 2016. 12. 27. 피고의 법인등기부에 사내이사로 등기되었다.

원고는 피고의 견적서, 세금계산서의 발행 등의 최종 결재권자로서 회사의 주요 회의를 주도하고, 비교적 독자적으로 특수가스 영업 및 관리 업무를 수행한 것으로 보인다.

원고는 피고의 대금 결제나 인출을 스스로 결정하였고, 직원들이 금융거래를 할 때마다 원고에게 보고하고 원고에게 OPT 번호를 요청하였다.

원고는 피고의 일반 직원들에 비해 근태가 자유롭고, 출․퇴근 또는 출장 시 법인차량 및 법인카드 등 편의를 제공받기도 하였다.

원고는 피고로부터 해임된 직후인 2017. 9. 26. C의 대표이사로 취임하였다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.

당사자들의 주장

원고의 주장

피고의 주장

판단

이 사건 해임의 정당한 사유 존재 여부

이 사건 해임으로 인한 손해 발생 여부

상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는데, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액․지급방법․지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조).

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 사내이사인 원고의 보수에 관한 주주총회의 결의가 있었거나 주주총회의 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수 없으므로, 원고는 피고에 대하여 이사의 보수청구권을 행사할 수 없고, 따라서 원고에게 이 사건 해임으로 인하여 남은 임기 동안의 보수 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

피고의 정관 제25조는 ‘이사의 임기는 취임 후 3년으로 한다. 그러나 이사의 임기가 재임 중 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 전에 끝날 때는 그 정기주주총회 종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다’고, 정관 제33조는 ‘임원의 보수와 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다’고 각 규정하고 있는데, 사내이사인 원고의 보수에 관한 주주총회의 결의가 있었다고 볼 만한 증거가 없다.

원고에 대한 급여 지급의 근거였던 것으로 보이는 원고를 포함한 피고 주주들 사이의 이 사건 공동사업자 경영 계약 및 이 사건 공동사업 합의는 D 등의 해제, 취소 또는 합의해지 등으로 사실상 모두 파기된 것으로 보인다[피고 제출의 2022. 1. 20.자 준비서면 제1면, 원고 제출의 2022. 2. 7.자 준비서면 제7면 및 위 원고 제출 준비서면에 나타난 관련 서울고등법원 2021나2010461(의정부지방법원 고양지원 2018가합

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고의 손익공제 주장에 관한 가정적 판단

설령 원고 주장과 같이 원고가 피고에 대하여 이사의 보수청구권을 행사할 수 있고, 따라서 원고에게 이 사건 해임으로 인하여 남은 임기 동안의 보수 상당의 손해가 발생하였다고 가정하더라도, 원고가 이 사건 해임 이후인 2017. 9. 26.부터 C에서 대표이사로 재직하면서 2017. 9. 28.부터 2019. 12. 31.까지 123,850,000원의 보수를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 사실들에 비추어 보면 원고가 C에 대표이사로 재직하면서 얻게 된 보수는 이 사건 해임과 상당인과관계가 있는 이익으로 봄이 타당하므로 위 보수 123,850,000원은 손익상계의 법리에 따라 이 사건 해임으로 인한 손해배상액에서 공제하여야 하는데(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결 참조), 원고가 주장하는 이 사건 해임으로 인한 손해 118,185,723원(= 4,377,249원 × 27개월) 자체가 위 보수에 미달함이 계산상 명백하므로 결국 더 이상 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해가 남아 있다고 볼 수도 없다.

원고는 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자의 경우와 같이 원고가 C에 대표이사로 재직하면서 얻게 된 위 보수 중 근로기준법 제46조 제1항 소정의 휴업수당 한도 내의 금액인 100분의 70에 해당하는 금액에서는 손익상계의 법리에 따라 공제할 수 없는 것으로 해석하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 근로기준법상 근로자라고 볼 수 없고, 근로기준법상 근로자가 아닌 원고에게 위와 같은 법리를 유추적용해야 할 만한 별다른 근거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다.