서울고등법원 2023. 8. 18. 선고 2022나2036613 판결

제1심판결 제3쪽 제2행(글상자는 하나의 행으로 본다, 이하 같다)의 “무렵”과 “149개의” 사이에 “원고의 팀장세무사로서”를 추가한다.

제1심판결 제3쪽 제5행의 “이 사건 근로약정서 제1조 제3항에”를 “이 사건 제3항에”로 고친다.

제1심판결 제4쪽 제3행의 “2020. 11. 4.까지 기간 원고와 사이에 체결되었던 기존 세무대행 약정이 해지되고,”를 “2020. 11. 4.까지, 원고와 사이에 기존에 체결되었던 세무대행 약정이 해지되고”로 고친다.

제1심판결 제4쪽 제11행의 [인정근거]란에 “갑 제25호증의 2의 기재”를 추가한다.

원고 이 사건 제3항에 의하면 피고는 퇴사 시 원고에 근무하면서 직접 수임한 거래처 중 ‘매출액’을 기준으로 하여 최대 1/3에 해당하는 거래처를 이전해 갈 수 있고, 이에 따라 피고는 이전해 갈 27개의 거래처를 직접 선정하기도 하였다. 그런데 피고가 원고의 동의 없이 위 27개의 거래처를 초과하여 추가로 83개의 거래처를 이전해 갔으므로, 피고는 원고에게 이 사건 제5항에 따라 위 83개 거래처의 1.5년에 해당하는 기장료, 조정료 상당의 돈을 지급하여야 하고, 위 조정료에는 성실신고확인비용도 포함된다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 469,576,326원(= 별지 표 기재 각 거래처 중 5항 기재 각 거래처를 제외한 나머지 83개 거래처의 연간 기장료, 성실신고확인비용을 포함한 조정료 합계 313,050,884원 × 1.5년) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 그리고 이는 손해배상액의 예정이 아닌 약정금에 해당하므로, 감액의 여지는 없다.

피고

원고는 피고의 귀책사유로 인해 고객이 피고에게 이전된 경우에만 이 사건 제5항에 의하여 피고에게 책임을 물을 수 있는데, 원고와 사이에 체결한 기존 세무대행 약정을 해지하고 D와 사이에 새로이 세무대행 약정을 체결한 고객들은 대부분 피고의 요구에 의해서가 아니라 피고와의 관계를 지속하고자 하는 해당 고객의 자발적인 의사에 따라 그와 같은 선택을 한 것이어서, 피고가 이 사건 근로약정서상의 어떤 의무를 위반하였다고 볼 수 없다.

원고 주장에 의하더라도 세무사와 원고 고객 간에 특수관계나 친분이 있는 경우 그 세무사는 퇴사 시 그 고객을 아무런 대가 없이 이전해 갈 수 있다는 것인바, 피고가 수임한 고객들은 모두 피고와 사이에 특수관계나 친분이 있는 경우에 해당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 제5항이 정한 금원을 지급할 의무가 없다.

이 사건 제5항은 세무사법 제16조의12 제2항 본문의 경업금지의무를 전제로 하는 것인데, 아래와 같은 이유로 피고에게는 위 경업금지의무 위반이 성립하지 않고, 따라서 이 사건 제5항 위반에도 해당하지 않는다. 반면, 만약 피고의 행위가 세무사법 제16조의12 제2항 본문을 위반한 것이라면 피고는 원고 고객으로부터 업무를 수임할 수 없으므로, 피고의 수임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

피고는 세무사등록을 하지 않은 상태에서 원고에 근무하였을 뿐이고, 세무사의 자격으로 근무한 것이 아니어서 세무사법 제16조의12 제2항 본문에 정한 경업금지의 제한을 받지 않는다.

세무사법 제16조의12 제2항 본문은 세무법인의 이사 또는 소속세무사이었던 사람은 그 세무법인에 소속한 기간 중에 그 세무법인이 수행하거나 수행을 승낙한 ‘업무’에 관하여는 퇴직 후 세무사의 업무를 수행할 수 없다고 정하는바, 피고가 원고에 근무하면서 고객을 상대로 수행한 세무대리 업무는 회계연도별로 구별되고 회계연도가 다르면 동일 업무로 볼 수 없는데, 피고는 원고에서 퇴사한 후 원고에 근무하면서 수행한 업무의 회계연도와는 다른 회계연도의 업무를 수행하였으므로, 경업금지의무를 위반하지 않았다.

이 사건 제5항을 달리 해석하면 동항에서 정한 금액을 원고에게 지급하면 이 사건 제3항이 정한 범위를 넘는 고객을 이전해 갈 수 있다는 것이므로, 결국 원고는 그 범위에서 세무사법 제16조의12 제2항 단서의 동의를 한 것이다.

설령 피고의 의무 위반이 있다고 하더라도, 이 사건 제5항은 아래와 같은 이유로 무효이므로, 그에 근거한 원고의 청구는 여전히 이유 없다.

이 사건 제5항은 원고에서 퇴직하고자 하는 세무사에게 과도한 손해배상의무를 지움으로써 사실상 원고에서의 근로를 강요하는 것으로서 근로기준법 제7조에 위배된다.

이 사건 제5항은 근로계약 불이행에 대한 손해배상액을 예정한 것으로서 근로기준법 제20조에 위배된다.

이 사건 제5항은 이처럼 강행법규인 근로기준법에 위배되고, 피고의 이직을 어렵게 함으로써 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 민법 제103조에 따라 효력이 없다.

원고는 입사한 지 얼마 되지 않은 신입세무사였던 피고에게 원고가 미리 작성하여 둔 근로약정서를 교부하여 서명을 받았고, 피고로서는 원고의 정식 세무사로 근무하기 위하여 위 근로약정서에 서명을 할 수밖에 없었으며, 이 사건 제5항의 내용이 원고에게 일방적으로 유리한 점 등에 비추어 보면 위 조항이 포함된 이 사건 근로약정서는 원고가 피고의 경솔, 궁박, 무경험을 이용하여 작성한 것으로서 그 내용이 현저하게 불공정하여 민법 제104조에 따라 효력이 없다.

원고는 이 사건 근로약정서 작성 당시 피고에게 근로약정서를 교부하지 않았고 이 사건 제5항의 구체적인 내용에 대해 설명하지도 않아, 피고는 퇴사 시 이 사건 제5항의 내용을 제대로 알지도 못한 채 원고의 요구에 따라 이전할 고객을 선정하였는바, 이는 근로기준법 제17조 제2항 본문, 제1항을 위반한 것이다.

이 사건 근로약정서는 원고가 다수의 근로자들에게 일방적으로 제공한 것으로서 약관에 해당하는데, 그중 이 사건 제5항은 신의성실의 원칙을 위반한 것이거나 피고에게 부당하게 불리한 조항으로서 불공정약관에 해당하고, 특히 이 사건 제5항의 ‘조정료’에 성실신고확인비용이 포함되는 것으로 보는 한 더욱 그러하다.

이 사건 제5항의 내용은 사회적 약자의 지위에 있는 근로자에 대하여 과중한 제재를 가하는 것으로서 신의성실의 원칙에 반한다.

설령 이 사건 제5항의 효력을 인정할 수 있다 하더라도, 피고가 이 사건 제3항에 의하여 이전해 갈 수 있는 거래처는 ‘매출액’이 아닌 ‘고객 수’를 기준으로 산정해야 하므로, 피고는 피고가 직접 수임한 거래처 중 매출액이 큰 34개의 거래처를 선정하여 이전해 갈 수 있다. 따라서 피고가 이 사건 제5항에 의하여 원고에게 지급하여야 하는 금원은 피고가 이전해 간 110개의 거래처 중 피고가 직접 수임한 88개의 거래처에서 매출액이 높은 34개를 제외한 나머지 76개 거래처의 1.5년에 해당하는 기장료, 조정료 상당이 되어야 하고, 한편 위 조정료는 성실신고확인비용을 제외한 세무조정수수료만을 의미한다.

이 사건 제5항은 손해배상액의 예정에 해당하는데 제반 사정에 비추어 그 예정액이 과다하므로 감액되어야 한다.

청구원인에 관한 판단

이 사건 제5항에 정한 요건의 해당 여부(피고의 의무 위반이 있는지 여부) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 근로약정서 제1조는 원고의 사원이 원고에서 퇴사하면서 이전해 갈 수 있는 고객의 범위에 관하여 정하고 있다. 원고의 모든 고객은 원고의 브랜드 가치 및 노하우(know-how), 그리고 수임자 개인의 노력이 합쳐져 수임한 것이지만(이 사건 제1항), 세무법인은 어디까지나 법인의 명의로 업무를 수행하는 이상(세무사법 제16조의11 제1항), 원고가 수임한 고객은 모두 기본적으로 사원 개인이 아닌 원고의 고객이다(이 사건 제2항). 다만 세무법인의 업무는 그 업무를 담당하는 세무사에 의해 수행될 수밖에 없으므로(세무사법 제16조의11 제1항), 원고는 3년을 초과하여 근무한 팀장세무사에 대하여는(이 사건 제7항) 퇴사 시 일정한 범위에서 원고의 고객 일부를 이전해 갈 수 있도록 허용하는 한편(이 사건 제3항), 그 허용범위를 넘어서 고객을 이전해 간 경우 그에 대한 책임을 지도록 요구하고 있다(이 사건 제5항). 그런데 1 이 사건 제3항은 ‘사원은 원고에 근무하는 동안 직접 수임한 고객의 1/3을 초과하여 가져갈 수 없다’고 정할 뿐, 그 초과 이전의 구체적인 경위나 배경에 따라 달리 정하고 있지 않은 점, 2 이 사건 제4항은 사원이 퇴사하면서 기존에 수임・관리하였던 고객 중 이 사건 제3항에 따른 이전이 허용되는 범위 밖의 고객에 대하여 이전하도록 권유하거나 회유하는 행위를 금지하고 있는 점, 3 특히 이 사건 제5항은 사원이 퇴사일로부터 2년 내에 이 사건 제3항이 정한 범위의 고객의 수를 초과하여 고객을 이전해 간 경우에는 약정 위반에 따른 제재로서 원고에게 일정한 액수의 금원을 지급하여야 한다고 정하면서, ‘사원의 적극적인 행위에 의한 이전 및 고객의 자발적 의사에 의한 이전을 모두 포함한다’고 명시하고 있는 점 등을 종합하면, 만약 원고의 사원이 퇴사일로부터 2년 내에 이 사건 제3항이 정한 범위를 초과하여 원고의 고객을 이전해 간 경우, 그 이전 경위를 묻지 아니하고 그 사원은 원고에 대하여 이 사건 제5항이 정한 책임을 진다고 봄이 타당하다. 따라서 그와 같은 내용의 이 사건 제5항이 무효인지 여부는 별론으로 하더라도(이에 관하여는 뒤에서 본다), 피고가 이 사건 제3항이 정한 범위를 초과하여 원고의 고객을 이전해 간 이 사건에서(그 구체적인 범위에 관하여는 원고와 피고 사이에 다툼이 있고 이에 대해서는 뒤에서 보나, 적어도 피고가 이 사건 제3항이 정한 범위를 초과하여 원고의 고객을 이전해 갔다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다), 피고의 행위는 이 사건 제5항이 정한 요건에 해당한다고 보아야 한다. 이에 대하여 피고는, 피고가 수임한 고객들은 모두 피고와 사이에 특수관계나 친분이 있어 무상으로 이전해 갈 수 있는 경우에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 무상 이전을 허용하는 특수관계나 친분이 있는 고객이란 친척, 지인 등 피고가 세무사라는 점과 무관하게 피고와 관계를 형성한 사람들을 가리키는 것임이 분명하고, 한편 이 사건 근로약정서 제1조가 사원과 고객 사이의 특수관계나 친분 유무를 불문하고 원칙적으로 퇴사 시 고객 이전의 제한을 받는다고 정하고 있는 이상 피고와 피고의 고객 사이에 특수관계나 친분이 있다는 점에 관하여는 피고가 이를 증명하여야 한다고 봄이 타당한데, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

세무사법 제16조의12 제2항 본문 위반이 없다는 피고 주장에 관하여 살피건대, 앞서 ‘2. 당사자 주장의 요지’ 부분에서 살펴본 피고가 드는 사정이, 피고 행위가 세무사법 제16조의12를 위반하여 경업을 한 자를 처벌하는 세무사법 제23조 제4호의 구성요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 고려될 여지가 있는지는 별론으로 하더라도, 이 사건 제5항은 원고와 피고 사이의 자유로운 계약에 의한 것으로서, 피고의 행위가 이 사건 제5항의 요건에 해당하는지 여부가 피고의 행위가 세무사법 제16조의12 제2항 본문의 경업금지의무를 위반한 것인지 여부에 따라 좌우된다고 볼 수 없는 이상, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고는 한편으로 만약 피고의 행위가 세무사법 제16조의12 제2항 본문을 위반한 것이라면 피고는 원고 고객으로부터 업무를 수임할 수 없으므로, 피고의 수임을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고도 주장하나, 위에서 살핀 바와 같이 피고의 세무사법 제16조의12 제2항 본문 위반 여부와 이 사건 청구의 당부는 직접적인 관련이 없을 뿐 아니라, 설령 피고의 행위가 세무사법 제16조의12 제2항 본문을 위반한 것이라 하더라도 피고의 행위로 원고가 손해를 입게 됨이 분명한 이상, 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

이 사건 제3항, 제5항에 정한 ‘고객’의 의미

계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자 내심에 있는 의사가 어떠한지와 관계없이 서면의 기재 내용에 따라 당사자가 표시행위에 부여한 의미를 합리적으로 해석해야 한다. 이 경우 문언의 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결, 대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다237691 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 제3항, 제5항에 정한 ‘고객’은 ‘고객 매출액’이 아니라 ‘고객 수’를 의미하는 것으로 봄이 타당하다. 1 이 사건 근로약정서 제1조는, 원고가 수임하는 모든 고객은 세무사 개인이 아닌 원고의 고객임을 전제로(제2항), 사원은 원고에서 퇴사하는 경우 원고에 근무하는 동안 직접 수임한 ‘고객’의 1/3 범위 내에서만 이전해 갈 수 있고(제3항), 이를 위반한 경우 이 사건 제5항이 정한 금액을 원고에게 지급하여야 한다는 구조로 되어 있다. 따라서 이 사건 제3항, 제5항에 정한 ‘고객’은 같은 의미라고 봄이 자연스럽다. 2 이 사건 제5항은 ‘만일 사원이 퇴사 시 원고로부터 이전받기로 한 “고객의 수”를 초과하여 이전한 경우에는 “약정 위반”에 대한 제재의 의미로 일정한 금액을 원고에게 지급하여야 한다’고 정하는바, 여기서 “약정 위반”이란 이 사건 제3항이 정한 사항을 위반하는 것을 뜻함이 체계상 분명하다. 그런데 “고객의 수”를 초과하여 이전해 가는 것이 약정 위반이라는 것이므로, 결국 이 사건 제3항의 ‘고객’은 ‘고객의 수’를 의미한다고 보아야 한다. 3 이 사건 제3항의 문언을 보더라도, ‘고객의 1/3을 이전한다’는 것은 ‘고객수의 1/3을 이전한다’는 의미로 이해함이 통상적인 해석 방법이고, 이와 달리 원고 주장대로 ‘전체 고객 매출액 합계의 1/3을 상한으로, 그 매출액의 합이 그 상한을 초과하지 않는 고객의 조합을 구성하여 이전한다’는 의미로 해석된다고 보기는 어렵다. 4 이 사건 제3항, 제5항의 해석에 관한 원고와 피고의 주관적 의사가 일치한 경우에는 당사자의 의사에 따라 문언의 객관적인 의미와 달리 해석할 여지도 있겠으나, 이에 관한 원・피고의 의사의 일치가 있었다고 볼 만한 증거가 없고, 피고가 원고의 청구를 적극적으로 다투고 있는 이상 원고의 해석에 동의한 것으로 볼 수도 없다. 5 매출액은 그 개념상 특정 기간의 매출액일 수밖에 없는데, 이 사건 제3항의 ‘고객의 1/3’을 ‘고객 수의 1/3’로 해석하면 그 기준이 일의적이고 명확한 반면, ‘고객 매출액의 1/3’로 보게 되면 그 매출액은 어느 기간 동안의 매출액을 기준으로 한다는 것인지 알 수 없고, 그 밖에 이 사건 근로약정서의 다른 부분을 살펴보더라도 그 판단 기준에 관하여 알기 어렵다.

그 밖에 원고의 주장에 관하여 살피건대, 아래와 같은 이유로 모두 받아들일 수 없다.

원고는, 이 사건 제1항이 ‘수임되는 모든 고객에 대한 매출은 원고의 브랜드가치, 원고의 노하우, 수임자 개인의 노력이 각 1/3씩 작용한 결과’라는 원고와 사원간의 ‘상호 양해’를 명문화하였으므로, 이 사건 제3항에서 ‘퇴사하는 사원은 고객의 1/3을 가져갈 수 있다’고 정한 것은 자신이 기여한 매출액의 1/3에 해당하는 만큼의 고객을 가져갈 수 있다는 의미로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 제1항은 그 문언상 원고의 주장대로 해석되지 아니하며(원고의 주장은 이 사건 제3항에서 과세팀의 경우 1/3이 아닌 40%를 기준으로 하고 있는 것과도 맞지 않는다), 그 밖에 원고와 피고가 이 사건 제3항에 관하여 합의할 당시 원고가 주장하는 ‘상호 양해’가 배경이 되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

원고는, 피고 역시 퇴사 전 피고가 수임한 전체 고객에 대한 매출액 합계의 1/3 범위에서 피고가 이전해 갈 27개의 거래처를 직접 선정하여 원고의 검토를 받은 사실이 있는바 이는 원고의 해석을 전제로 한 것이고, 이 사건 제5항의 “갑(원고)으로부터 지급받기로 한 고객” 부분이 이처럼 전체 매출액의 1/3 범위 내에서 이전해 갈 고객을 선정하여 협의하는 절차를 예정하고 있는 것이라고도 주장한다. 그러나 이 사건 제5항은 “만일 을(사원)이 퇴사 시 (...) 갑(원고)으로부터 지급받기로 한 고객의 수를 초과하여 이전한 경우”라고 정하는바 고객의 수를 기준으로 1/3을 산정함이 문언상 명백하고, 달리 원고가 주장하는 절차를 예정하고 있다고 볼 만한 증거가 없다. 앞서 든 증거에 의하면 피고가 퇴사 전 27개의 거래처를 선정한 사실은 있는 것으로 보이나, 이는 어디까지나 원고의 요구에 의한 것으로 보일 뿐이다(퇴사를 희망하는 피고로서는 원고의 요구를 거절할 수 없었을 것으로 보이고, 퇴사 직후 다수의 거래처들에 따로 연락하여 새로 계약을 체결하고자 한 이상 원고의 요구에 따르지 않을 이유도 없었을 것으로 보인다).

원고는, 만약 피고 주장과 같이 ‘고객의 1/3’이 ‘고객 수의 1/3’을 의미하는 것으로 보게 되면 피고로서는 매출액이 크거나 잠재력이 높은 고객을 위주로 1/3을 선정하고자 할 것이고, 원고는 그 반대를 원할 것이므로 원・피고가 고객 선정에 관한 합의에 이르지 못하게 되는바, 원・피고가 이처럼 너무도 분명한 분쟁의 여지를 남기는 방향으로 합의하였으리라고 보는 것은 불합리하다는 취지로도 주장한다. 그러나 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 근로약정서의 문언과 체계상 이 사건 제3, 5항의 ‘고객’이 ‘고객 수’를 의미함이 분명한 이상 이 사건 근로약정서를 작성하여 사원의 동의를 구한 원고의 내심의 의사가 어떠한지와 관계없이 문언에 따라 해석되어야 하고, 이전되는 고객의 결정 방법에 관하여는 명시적인 합의가 흠결되어 있어 보충적 해석이 필요한 경우일 뿐이라고 보아야 한다(게다가 원고 주장에 의하더라도 퇴사하는 사원이 반드시 매출액이 높은 순으로 이전받을 고객을 선정하는 것은 아니라는 것이므로, 원고가 주장하는 방식에 의하더라도 원・피고 사이에 고객 선정을 둘러싼 분쟁은 발생할 수 있다).

원고는, 이 사건 제3, 5항의 ‘고객’을 ‘고객 수’로 볼 경우, 만약 매출액이 큰 고객들이 이전을 희망하지 않아 매출액이 작은 고객들만 이전해 갈 수밖에 없는 상황에 놓이더라도 피고로서는 이전해 갈 수 있는 고객의 수가 제한되어 있으므로, 결과적으로 이러한 해석은 피고에게도 손해라고 주장하나, 시장가치가 큰 고객들의 선택을 받지 못하는 것은 피고가 부담할 위험일 뿐이고(원고의 해석에 의하더라도 다수의 고객이 이전을 희망하지 않는 경우 전체 매출액 1/3 기준을 달성할 수 없게 될 위험이 존재하는 것과 다르지 않다), 이를 근거로 이 사건 제3, 5항의 ‘고객’을 ‘고객 수’가 아닌 ‘고객 매출액’으로 해석할 수는 없다.

원고는, 이 사건 제3, 5항의 ‘고객’을 ‘고객 수’로 볼 경우, 만약 퇴사하는 사원이 직접 수임한 고객이 3곳 미만이면 사원은 고객을 전혀 이전받을 수 없는 불합리한 결과가 발생하므로 그와 같이 해석하여서는 안 된다고도 주장한다. 그러나 이 사건 제7항에 의하면 같은 조 제3 내지 6항은 원고에서 3년을 초과하여 근무한 팀장세 무사에 한해 적용되므로 원고가 드는 경우를 상정하기 어려울 뿐 아니라(설령 그러한 경우에도 사원으로서는 이 사건 제6항에 따라 금원을 지급받으면 된다), 원고가 드는 예외적인 경우에는 원고 방식대로 이 사건 제3, 5항을 해석하더라도 같은 문제가 발생할 수 있으므로, 원고가 드는 위와 같은 사정은 원고 주장의 근거가 될 수 없다.

원고는, 원고를 퇴사한 세무사 중 원고의 해석대로 금액을 산정하여 지급한 경우가 다수 있음을 들어 원고의 해석이 타당하다고도 주장하나, 설령 과거에 원고의 주장과 같은 사례가 있었다고 하더라도 이는 그와 같은 내용으로 당사자 간 의사가 합치된 경우이거나 해당 세무사들이 원고의 해석에 이의하지 않은 결과일 뿐이어서, 원고 해석의 타당성을 뒷받침하는 근거가 되기에 부족하다.

나아가 무상으로 이전해 갈 수 있는 1/3의 고객을 결정하는 기준에 관하여 보건대, 비록 이 사건 근로약정서에 그에 관한 명시적인 정함은 없으나, 이 사건 제3항이 퇴사하는 사원에게 근무 중 수임한 고객의 1/3을 이전해 갈 수 있는 권리를 부여하고 원고에게는 해당 고객을 그 사원에게 넘겨주어야 할 의무를 부담시키는 형식을 취하고 있는 점, 위와 같은 권리는 근무기간이 3년 이하인 세무사에게는 인정되지 않고 3년을 초과하여 근무한 팀장세무사에게만 특별히 주어지는 점(이 사건 제7항), 위와 같은 권리는 사원이 직접 수임한 고객에 대하여만 인정되는데(이 사건 제3항), 이에 비추어 보면 위 권리는 사원의 원고에 대한 기여를 근거로 하여 인정되는 성질의 것인 점 등을 종합해 보면, 퇴사하는 사원은 자신이 원고에서 근무하는 동안 직접 수임한 고객수의 1/3 범위 내에서 이전해 갈 고객을 선정할 수 있다고 봄이 타당하다.

이 사건 제5항의 ‘조정료’에 성실신고확인비용이 포함되는지 여부

소득세법 제160조는 원칙적으로 사업자로 하여금 소득금액을 계산할 수 있도록 증명서류 등을 갖춰 놓고 그 사업에 관한 모든 거래 사실이 객관적으로 파악될 수 있도록 복식부기에 따라 장부에 기록・관리하도록 하되(제1항), 업종・규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자인 ‘간편장부대상자’가 대통령령으로 정하는 간편장부를 갖춰 놓고 그 사업에 관한 거래 사실을 성실히 기재한 경우에는 제1항에 따른 장부를 비치・기록한 것으로 간주하고 있고(제2항), ‘간편장부대상자’가 아닌 사업자는 ‘복식부기의무자’로 분류하고 있다(제3항). 한편 ‘복식부기의무자’는 종합소득세 신고 시 소득세법 제70조 제4항 제3호가 정한 조정계산서를 제출하여야 하는데, ‘복식부기의무자’ 중에서도 소득금액의 계산을 위한 세무조정을 정확히 하기 위하여 필요하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 사업자(이하 편의상 ‘외부조정대상자’라 한다)의 경우에는 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 세무사 등이 작성한 조정계산서(이하 편의상 ‘외부조정계산서’라 한다)를 제출하여야 하고(소득세법 제70조 제6항), ‘외부조정대상자’ 중에서도 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정되어 수입금액이 업종별로 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업자(이하 ‘성실신고확인대상사업자’라 한다)의 경우에는 종합소득세 신고 시 외부조정계산서 외에도, 사업소득금액의 적정성을 세무법인 등이 확인하고 작성한 확인서(이하 ‘성실신고확인서’라 한다)를 함께 제출하여야 한다(소득세법 제70조의2 제1항, 소득세법 시행령 제133조 제3항).

앞서 든 증거들, 갑 제30 내지 33호증의 각 기재, 제1심증인 C의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고를 비롯한 세무법인에서는 세무대행 약정을 체결한 고객들에게 외부조정계산서를 작성하여 주는 대가로 ‘세무조정수수료’를, 성실신고확인서를 작성하여 주는 대가로 ‘성실신고확인비용’을 지급받아 왔고, 그중 ‘성실신고확인비용’의 경우에는 ‘세무조정수수료’와 달리 상당 부분 세액공제의 대상이 되기 때문에(조세특례제한법 제126조의6 제1항), 단순 ‘외부조정대상자’였던 고객이 ‘성실신고확인대상사업자’로 전환되는 경우 세무법인은 고객의 ‘세무조정수수료’를 감액하거나 면제하여 주는 대신 ‘성실신고확인비용’을 추가하여 지급받음으로써 고객의 실질적인 수수료 부담을 증가시키지 않으면서 세무법인의 매출을 증대시키는 방법을 취하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 성실신고확인대상사업자가 종합소득세를 신고하는 경우 외부조정계산서와 성실신고확인서를 함께 제출하여야 하는 점, 2 이에 따라 실무상 성실신고확인대상사업자에 관한 외부조정계산서 작성・제출 업무와 성실신고확인서 작성・제출 업무는 동일한 세무법인 등에 의하여 한 번에 이루어지는 것으로 보이는 점, 3 따라서 성실신고확인대상사업자로부터 ‘외부조정’을 의뢰받는 세무법인의 경우 세무조정수수료와 성실신고확인비용을 함께 수수하게 되고, 성실신고확인비용 없이 세무조정수수료만을 수수하는 것은 생각하기 어려운 점(오히려 앞서 본 세제 혜택으로 인해 세무조정수수료는 감면하더라도 성실신고확인비용은 수수하고자 할 유인이 크다), 4 세무법인은 ‘세무조정수수료’와 ‘성실신고확인비용’을 서로 연동하여 매출액을 조정하기도 하는 점, 5 이 사건 제5항은 ‘기장료 및 세무조정수수료’가 아니라 ‘기장료 및 조정료’라고만 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제5항의 ‘조정료’에는 세무조정수수료 외에 성실신고확인비용도 포함된다고 봄이 타당하다.

피고는 이에 대하여 아래와 같이 주장하나, 아래에서 살피는 바와 같이 모두 이유 없다.

피고는 이 사건 근로약정서에 규정되어 있지 않은 성실신고확인비용을 이 사건 제5항의 “기장료 및 조정료의 합계액”에 포함시키는 것은 근로약정을 근로자에게 불리하게 변경하는 것으로서 근로자 전원의 동의가 없는 이상 효력이 없다고 주장하나, 원고는 이 사건 근로약정서를 변경한 바 없다. 피고는 ‘법률행위에 따라 작성된 처분문서에 담긴 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 한편 단체협약은 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위하여 노동조합과 사용자가 단체교섭을 거쳐 체결하는 것이므로, 그 명문 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수는 없다’고 판시한 대법원 2022. 3. 11. 선고 2021두31832 판결도 들고 있어, 피고의 주장을 ‘이 사건 제5항의 “기장료 및 조정료의 합계액”에 성실신고확인비용도 포함된다고 보는 것은 이 사건 근로약정서의 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석하는 것으로서 허용될 수 없다’는 취지로 선해하더라도, 이 사건 제5항의 ‘조정료’는 그 문언의 객관적인 의미가 명확한 경우에 해당하지 아니하여, 위에서 살핀 사정들을 근거로 거기에 성실신고확인비용도 포함된다고 해석할 수 있다.

피고는, 이 사건 근로약정서 작성 시부터 퇴사 시까지 원고의 E 등으로부터 이 사건 제5항의 “기장료 및 조정료의 합계액”에 성실신고확인비용이 포함된다는 설명을 들은 바 없고, 이는 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제3조 제3항의 설명의무를 위반한 것이어서 같은 조 제4항에 따라 계약의 내용으로 주장할 수 없다는 취지로도 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 근로약정서 제1조에 약관법이 적용된다고 할 수 없고, 피고가 원고로부터 위와 같은 명시적인 설명을 들었는지 여부가 이 부분의 결론에 영향을 미치는 것도 아니다.

피고는 그 밖에, 만약 이 사건 제5항의 ‘조정료’에 성실신고확인비용도 포함되는 것이라면 “기장료 및 조정료의 합계액”이라고 기재할 것이 아니라 “매출액의 합계액”이라고 기재하였어야 한다거나, 원고는 매출액 중 상담비용이나 부외수입 등은 청구금액 계산에서 제외하고 있는데 이들 금원은 매출액에서 제외하면서 성실신고확인비용은 포함시킬 근거가 부족하다거나, 세무조정수수료와 성실신고확인비용은 근거 법규나 세제 혜택이 다르다거나, 둘은 별도의 세금계산서를 발급하도록 되어 있다는 등의 사정을 들어 이 사건 제5항의 ‘조정료’에 성실신고확인비용은 포함되지 않는다고 주장하나, 피고가 드는 사정만으로는 위의 인정을 뒤집고 이 사건 제5항의 ‘조정료’에 성실신고확인비용이 포함되지 않는다고 볼 수 없다.

소결론 피고가 이전해 간 110개의 거래처 중 피고가 직접 수임한 88개의 거래처를 기장료, 세무조정수수료, 성실신고확인비용의 연간<1> 합계가 높은 순서에 따라 분류하면 별지 표 순번 1 내지 88번 기재 각 거래처와 같고, 앞서 살펴본 바와 같이 피고는 위 88개의 거래처 중 매출액이 높은 34개의<2> 거래처(별지 표 순번 1 내지 34번 기재 각 거래처)를 이전해 갈 수 있으므로, 결국 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 피고가 위 범위를 초과하여 이전해 간 별지 표 순번 35 내지 110번 각 거래처의 1.5년 치기장료, 세무조정수수료, 성실신고확인비용 상당인 378,218,131원(= 252,145,421원 × 1.5년, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2021. 1. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2022. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

이 사건 제5항이

피고의 주장에 관한 판단

이 사건 제5항이 무효라는 주장에 관하여

근로기준법 제7조 위반 주장에 관하여 이 사건 제5항은 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 사원의 자유의사에 반하여 원고에의 근로를 강요하는 조항이 아니므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제20조 위반 주장에 관하여 살피건대, 1 이 사건 제5항은 근로기간 중의 근로계약 불이행에 관한 것이 아니라, 근로계약 종료 시 또는 종료 후에 준수하여야 할 의무에 관한 것으로서 여기에 근로기준법 제20조가 적용된다고 보기 어려운 점, 2 근로기준법 제20조에서 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”고 규정하고 있는 취지는, 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에 더 나아가서 위약금이나 손해배상을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로계약 체결 시의 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약의 해지를 보호하려는 데 있는데(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결), 이 사건 제5항은 피고의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 내용에 해당하지 않는 점, 3 설령 이 사건 제5항이 원고 사원의 퇴사를 어느 정도 억지하는 효과가 있다고 하더라도, 이 사건 제5항은 사원이 퇴사한 지 2년이 경과한 뒤에는 이 사건 제3항에 정한 범위와 무관하게 원고 고객을 수임할 수 있다고 정하고 있어 그 합리성을 인정할 수 있고, 원고 사원의 퇴직의 자유를 부당하게 제한하는 것으로 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

민법 제103조 해당 주장에 관하여 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 제5항은 근로기준법 제7조, 제20조에 위반되지 않으므로, 이 사건 제5항이 강행법규인 근로기준법을 위반한 것이어서 민법 제103조에 해당된다는 피고의 주장은 이유 없다. 또한 피고는 이 사건 제5항이 피고의 직업선택의 자유를 침해한다고도 주장하나, 이 사건 제5항은 원고 사원의 퇴사 및 이직을 금지하는 것이 아니고, 이직・개업하더라도 일정 범위 밖의 원고 고객은 이전해 갈 수 없다는 것에 불과하다. 이 사건 제5항의 존재로 인해 원고에서 퇴사하는 세무사는 새로운 거래처를 모색하여야 하는 처지에 놓이게 되나, 이는 몸담았던 세무법인을 나오는 데 당연히 수반되는 위험에 지나지 않는다.

민법 제104조 해당 주장에 관하여 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 자유로운 의사에 기하여 이 사건 근로약정서에 자필로 서명한 점(피고는 이 사건 근로약정서에 서명하였다고 하여 그 내용에 동의한 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 위 서명이 피고의 의사에 반한 것이라고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상 위 주장은 받아들일 수 없다), 세무사법은 원칙적으로 세무법인의 소속세무사였던 사람은 그 세무법인에 소속한 기간 중에 그 세무법인이 수행하거나 수행을 승낙한 업무에 관하여는 퇴직 후 세무사의 업무를 수행할 수 없도록 하면서(제16조의12 제2항 본문) 세무법인이 동의하는 경우에는 그에 대한 예외를 인정하고 있는데(같은 항 단서), 이 사건 제3, 5항은 세무사법 제16조의12 제2항 단서에 따라 원고의 소속세무사가 퇴사 후 일정 범위 내에서 경업을 하는 데 동의하는 내용에 해당하는 점, 이 사건 제6항은 원고의 소속세무사가 고객을 이전해 가는 것을 원하지 않는 경우에는 그 대신 1년 치 기장료 및 조정료를 합한 금액을 지급받기로 선택할 수 있도록 배려하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 근로약정서가 피고의 궁박, 경솔, 무경험을 이용하거나 피고에게 일방적으로 불리한 내용으로 작성되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고가 드는 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다209706 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제17조 제2항 본문, 제1항 위반 주장에 관하여 앞서 든 증거들, 갑 제18호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 1 이 사건 근로약정서 제1조는 임금의 구성항목・계산방법・지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가에 관한 것이 아닌 점, 2 피고 및 피고와 함께 원고에 입사한 동기 세무사들과 원고 사이에 각 작성된 근로약정서에는 모두 간인이 되어 있어, 이 사건 근로약정서가 2부 작성되어 원고와 세무사가 각 1부씩 보관하였다고 보이고, 이에 반하는 제1심증인 C의 증언은 믿기 어려운 점, 3 피고는 이 사건 근로약정서 말미에 자필로 자신의 인적사항을 기재하고 “본인은 위의 사항을 확인하였고 이의 없습니다.”라고 적은 점 등을 종합해 보면, 이 사건 제5항이 근로기준법 제17조 제2항 본문, 제1항을 위반하여 무효라는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

불공정약관 해당 주장에 관하여 약관이 근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 경우에는 약관법이 적용되지 않는다(약관법 제30조 제1항). 그러므로 살피건대, 이 사건 근로약정서 제1조는 원고의 사원이 원고와 근로계약을 맺고 원고에 근무하면서 수임한 고객 중 그 사원이 퇴사하면서 이전해 갈 수 있는 고객의 범위에 관하여 약정하는 내용으로서 원고와 사원 사이의 근로관계를 전제로 하여 그 종료 시의 권리・의무관계에 관한 것이므로, 근로기준법 분야에 속하는 계약에 관한 것이어서 약관법은 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 설령 이와 달리 보더라도, 본래 세무법인의 소속세무사는 퇴직 후 그 세무법인이 수행한 업무를 수행할 수 없다는 제한을 받는 점, 이 사건 제5항은 퇴사일로부터 2년 동안만 이 사건 제3항이 정한 범위를 초과하여 고객을 이전해 갈 수 없다고 정하는 점 등을 고려하면, 이 사건 제5항이 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃었다거나 사원인 피고에게 부당하게 불리한 조항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

신의성실원칙 위반 주장에 관하여 살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

손해배상 예정액 감액 주장에 관하여

원고는, 이 사건 청구원인은 이 사건 제5항을 근거로 약정금의 지급을 구하는 것일 뿐 손해배상 예정액의 지급을 구하는 것이 아니므로 감액될 여지가 없다고 주장하므로 이에 관하여 보건대, 이 사건 근로약정서 제1조는 ‘원고의 사원은 원고에 대한 관계에서 퇴사 시 고객의 1/3을 초과하여 이전하지 아니할 의무를 부담하고, 이를 위반할 경우 원고에게 이 사건 제5항이 정한 액수의 금원을 지급하여야 한다’는 내용이므로, 이 사건 제5항이 정한 ‘초과 이전된 고객의 1.5년의 기장료 및 조정료의 합계액’은 손해배상액의 예정에 해당한다고 봄이 타당하다. 특히 이 사건 제5항이 “약정위반에 대한 제재의 의미로” 위 금액을 지급하여야 한다고 정하고 있음을 고려하면 더욱 그러하다. 원고는 이 사건 제5, 6항은 사원에게 1 매출액의 1/3에 상응하는 현금을 지급받는 것, 2 매출액의 1/3에 해당하는 고객을 이전받는 것, 3 매출액의 1/3 범위를 초과하여 고객을 이전받는 대신 이 사건 제5항이 정한 약정금을 원고에게 지급하는 것 중에 하나를 선택할 수 있도록 하는 취지의 조항이라고 주장하나, 원고의 사원이 이 사건 제5항을 근거로 원고에게 ‘이 사건 제5항이 정한 금원을 지급하는 대가로 이 사건 제3항이 정한 범위를 초과하여 고객을 이전해줄 것’을 청구할 수 있다고 해석되지 않는 이상, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 피고의 손해배상 예정액 감액 주장에 관하여 본다. 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 세무사법은 원칙적으로 세무법인 소속세무사가 세무법인에 소속한 기간 중에 수행한 업무는 퇴직 후에 수행할 수 없도록 규정하고 있음에도 불구하고, 원고는 이 사건 제3항을 마련하여 소속세무사로 하여금 일부 고객을 이전해 갈 있도록 허용하고 있고, 이 사건 제5항은 소속세무사가 위 범위를 초과하여 무단으로 이전해 간 경우를 대비하여 손해배상액을 예정한 것인 점, 이 사건 제6항에 의하면 원고의 소속세무사는 고객을 이전받는 대신 그 고객에 대한 1년 치 기장료 및 조정료 합계액을 지급받을 수 있는데, 이 사건 제5항에 의하면 소속세무사가 이 사건 제3항이 정한 범위를 초과하여 고객을 이전해 간 경우 원고에게 지급하여야 할 금액은 해당 고객에 대한 1.5년 치 기장료 및 조정료 합계액이라는 것이어서 손해배상액이 그 자체로 특별히 과다하다고 보이지 않는 점, 이 사건 제5항은 퇴사일로부터 2년 내에서만 고객의 이전을 금지하고 있어 그 제한이 합리적인 범위에 있다고 보이는데, 피고는 이를 위반하여 퇴사 직후 다수의 고객을 이전해 간 점, 피고가 원고에 근무하면서 담당, 관리하던 대부분의 거래처에 관한 자료를 외부로 반출하여 업무상배임 혐의로 기소된 점을 비롯하여 그 밖에 이 사건 근로약정서의 작성 경위, 손해배상액을 예정하게 된 동기와 배경, 피고의 채무불이행으로 인하여 발생한 원고의 손해 정도 등 제반 사정을 참작하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제5항에 정한 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고는 원고를 위해 사건을 많이 수임하여 매출액이 늘어날수록 피고가 원고에게 지급할 손해배상액도 늘어나는 것은 부당하다는 취지로도 주장하나, 사건 수임이 전적으로 원고의 이익만을 위한 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.