서울고등법원 2023. 9. 15. 선고 2022나2045044 판결

피고의 주된 항소이유는 1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 이 법원에서 제출된 증거를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제2항에서 고쳐쓰거나 추가하는 부분과, 제3항에서 이 법원에서의 청구취지 변경에 따라 임금 청구에 관한 판단을 다시 쓰는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어 포함하여 이를 그대로 인용한다.

『4) 피고는 2021. 12. 28.경 총회를 개최하여 I를 새로운 관리인으로 선출하는 결의를 하였고, 피고[관리인 I]는 2022. 1. 5.경 G에게 이 사건 위탁관리계약을 해지한다는 통지를 하고, 이후 이 사건 집합건물의 관리방식을 다시 기존의 자치관리방식(직영)으로 변경하였다.

『갑 제13호증, 을 제35, 36호증의 각 기재, 이 법원의 국민건강보험공단 서울강원지역 본부장에 대한 사실조회결과』

『④ 피고 관리인 H는 관리단 집회 결의를 거치지 않고 이 사건 위탁관리계약을 체결하여 그 계약이나 고용승계의 법적 효력이 문제될 수 있는 상황이었던 점, 원고들은 관리인의 관리권한, 이 사건 위탁관리계약의 효력 등 이 사건 집합건물의 관리방식에 관하여 다툼이 있는 중에도 건물관리를 위한 필수적인 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 원고들은 근로관계 효력 및 승계 등 법률관계를 분명히 하려는 의도였을 뿐 피고와 체결한 근로계약을 불이행할 의도나 목적은 아니었던 것으로 보인다.』

『① 피고는 2022. 1.경 새로운 관리인 I가 선임된 뒤 다시 자치관리방식(직영)으로 전환하였고 G 소속으로 되어 있던 원고들이 2022. 5. 16.경 건강보험 직장가입자 자격을 상실하여 근로관계가 정리된 이후에도 원고들에 대하여 피고를 사업장으로 한 건강보험 직장가입자 자격을 다시 취득시켜 주는 등 원고들의 피고 근로자로서의 지위를 실질적으로 회복시켜 준 적이 없는 점』

『또한, 피고는 제1심판결이 선고된 이후인 2022. 10. 26.경<2> 원고들에게 복직을 통지하였음에도 업무에 복귀하지 않고 있지 않는바 고용관계의 중단상태가 해소되었다고 주장하며 그 이후 기간에 대한 임금 청구는 배척되어야 한다는 취지로 주장한다.

을 제35호증의 기재에 의하면, 피고가 2022. 10. 26. 원고들에게 복직을 통지한 사실은 인정된다.

그러나 ㉠ 위 복직통지 당시 원고들에 대하여 복직통지를 한 관리인 I에 대한 관리인 선출결의의 무효를 구하는 소송이 제기된 상태였는바<3>, 이 사건 집합건물의 관리방식(직영방식/위탁관리방식)이나 관리인의 자격을 두고 분쟁이 지속되고 있어 복직통지의 효력이 명확하였다고 보기 어려운 점[갑 제9호증], ㉡ 원고들(원고 B은 제외)은 이 사건 집합건물을 둘러싼 분쟁이 장기화되고 임금 체불이 계속되자 이 사건 해고의 무효를 다투면서도 다른 회사에 취업하게 되었는바 피고가 항소로서 이 사건 해고가 유효함을 여전히 주장하는 상황에서 쉽사리 복귀를 결정할 수 없었을 것이고 피고도 이 사건 소송 수행과정에서 이러한 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ㉢ 피고는 제1심에서 2022. 1. 3.자 카카오톡 메시지를 통한 복귀명령만으로 고용관계의 중단상태가 해소되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 패소 판결을 선고받자 2022. 10. 26. 형식적으로 1회의 복직통지를 하였을 뿐 업무 배정, 급여 지급, 건강보험 직장가입자 자격회복(원고 B의 경우) 등 아무런 후속 조치를 취하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고의 복직통지는 법률적 책임을 회피하려는 수단이었을 뿐 해고로 인하여 중단된 고용관계를 회복시키려는 진정한 의사였다고 보기 어렵다.

따라서 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.』

『다만, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조). 그런데 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조).

이 사건 해고는 무효이므로 피고는 원고들에게 미지급 임금 및 원고들이 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에서 해고기간 중 다른 직장에 종사하여 얻은 이익 중 평균임금의 70%를 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제한 금액을 지급할 의무가 있다.

이 사건 해고 이후 원고들이 매월 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 관하여, 원고 A은 2,500,000원, 원고 B은 1,352,320원, 원고 C은 2,169,760원, 원고 D은 2,169,760원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고들은 이 사건 해고 이후, 이 사건 관리단과 집합건물 관리업무를 포괄적으로 승계하기로 하는 내용의 건물관리 위수탁계약을 체결한 G에 대하여 피고와의 근로계약과 동일한 장소에서 동일한 내용으로 노무를 제공하였고, 급여를 수령하였는바, 원고들은 G로부터 지급받은 급여를 전액 공제하여 임금을 청구하고 있다.

원고들이 2021. 12. 16.부터 2022. 5. 16.까지 G로부터 지급받은 급여는 원고 A 15,384,350원, 원고 B 14,137,287원, 원고 C 10,557,776원, 원고 D 18,029,546원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

한편, 피고는 원고들이 비상대책위원회로부터 지급받은 금원도 위와 같은 성격의 급여로서 미지급 임금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 갑 제15호증의 기재에 의하면, 원고들이 이 사건 해고 이후 비상대책위원회측의 L, M, N 등으로부터 금원을 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 ㉠ L 등 개인으로부터 지급받은 것으로서 급여 성격의 금원이라고 단정할 수 없는 점, ㉡ 원고들은 2022. 6. 21.에 G로부터 급여를 지급받자 즉시 또는 다음날 L에게 위 지급받은 금원 중 일부를 변제한 점<4> 등에 비추어 보면, 위 금원이 원고들이 피고와의 근로계약에 따른 노무를 제공한 것에 대한 대가로서 지급받은 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 미지급 임금에서 공제될 성격의 금원이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고 A은 2022. 5. 31., 원고 C은 2022. 9. 1, 원고 D은 2022. 6. 2.자로 다른 직장에 취업하여 급여를 지급받음으로써 이익을 얻은 사실을 자인하고 있고, 위 원고들은 각 취업일 이후의 기간에 대하여 이 사건 미지급 임금 상당액의 70%를 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제한 금액, 즉, 원고 A 1,750,000원[= 2,500,000원 × 70%], 원고 C 1,518,832원[= 2,169,760원 × 70%], 원고 D 1,518,832원[= 2,169,760원 × 70%]의 월 임금액을 청구하고 있다.

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따라서, ① 피고는 원고 A에게 22,946,359원 및 그중 13,780,709원에 대하여는 위 원고가 구하는 바에 따라 2021. 9. 7.부터, 나머지 9,165,650원에 대하여는 2022. 6. 1.부터<17> 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금<18>과 2022. 6. 1.부터 원고 A의 복직일까지 월 1,750,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. ② 또한 피고는 원고 B에게 8,109,296원 및 그중 7,371,063원에 대하여는 2021. 9. 7.부터, 나머지 738,233원에 대하여는 2022. 7. 1.부터 각 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금과 2022. 7. 1.부터 원고 B의 복직일까지 월 1,352,320원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. ③ 또한 피고는 원고 C에게 29,467,664원 및 그중 11,818,560원에 대하여는 2021. 9. 7.부터, 나머지 17,649,104원에 대하여는 2022. 9. 1.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금과 2022. 9. 1.부터 원고 C의 복직일까지 월 1,518,832원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. ④ 또한 피고는 원고 D에게 15,486,614원 및 그중 11,818,560원에 대하여는 2021. 9. 7.부터, 나머지 3,668,054원에 대하여는 2022. 6. 2.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금과 2022. 6. 2.부터 원고 D의 복직일까지 월 1,518,832원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.』

그렇다면 이 법원에서 변경된 원고 B, C, D의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 A의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 기각하여야 할 것인바, 이 법원에서 변경된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤강열(재판장) 정현경 송영복

각주1) 원고들은 이 법원에서 청구취지를 변경하였다.

각주2) 피고는, 이 사건 제1심 판결 선고 이후인 2022. 10. 26. 원고들에게 복직을 통지하고 2022. 11. 4.까지 복직할 것을 통지하였다[을 제35호증].

각주3) I가 관리인으로 선임된 2021. 12. 28.자 관리인 및 관리위원 선출결의의 효력을 다투는 소송[서울남부지방법원 2022가합100333 관리단총회결의취소 소송]이 2022. 1. 10. 제기되었고, 위 2021. 12. 28.자 결의를 취소하는 내용의 제1심판결이 2023. 2. 9. 선고되었다. 피고가 항소하여 서울고등법원 2023나2010342호로 계속중이다.

각주4) 원고 A은 2022. 6. 21. L에게 3,000,000원을 반환하고, 원고 B은 2022. 6. 21. L에게 2,000,000원을 반환하고, 원고 C은 2022. 6. 22. L에게 3,000,000원을 반환하고, 원고 D은2022. 6. 21. L에게 3,000,000원을 반환하였다.

각주5) 원고들은 계산의 편의상 ◯a 해고 다음날부터 2021. 7. 31.까지, ◯b 2021. 8. 1.부터 다른 직장 취업일(또는 기준일)까지, ◯c 다른 직장 취업일(또는 기준일)부터 복직시까지의 임금을 분리한 뒤, ◯b 기간의 임금에서 같은 기간 중[2021. 12. 16.~2022. 5. 16.] G로부터 수령한 급여를 공제하는 방식으로 계산하여 청구하고 있다.

각주6) 2021. 7. 31.까지의 미지급 임금의 액수는 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6호증의 기재에 의하여 인정된다.

각주7) 원고 B(다른 직장에 취업하지 않음)은 계산의 편의상 2022. 6. 30.을 기준으로 계산하여 정리하였고, 원고 D은 2022. 5. 31.까지 계산하여 구한다.

각주8) 원고 B은 위 기준일 이후인 2022. 7. 1.부터, 원고 D은 2022. 6. 2.부터 구한다.

각주9) 2021. 8. 1.부터 2022. 5. 31.까지 매월 2,500,000원의 비율로 계산한 금액

각주10) 원고 A은 2022. 5. 31.부터 구하나, 2022. 5. 31.까지의 임금은 ◯b 항목에 산입하여 계산하였으므로, ◯c 항목에서는 그 다음 날인 2022. 6. 1.부터 인정한다.

각주11) 2,500,000원 × 70%

각주12) 2021. 8. 1.부터 2022. 6. 30.까지 매월 1,352,320원의 비율로 계산한 금액

각주13) 2021. 8. 1.부터 2022. 8. 31.까지 매월 2,169,760원의 비율로 계산한 금액

각주14) 2,169,760원 × 70%

각주15) 2021. 8. 1.부터 2022. 5. 31.까지 매월 2,169,760원의 비율로 계산한 금액

각주16) 2,169,760원 × 70%

각주17) 원고 A은 2022. 5. 31.부터 구하나, ◯b 에서 2022. 5. 31.까지의 임금을 계산하고 있으므로, 그다음 날인 2022. 6. 1.부터 지연손해금을 인정한다.

각주18) 원고 A의 청구는 일부 기각되나, 기각되는 범위 등에 비추어 피고의 항쟁은 타당하다고 평가되지 않으므로 위와 같이 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 비율의 지연손해금을 인정한다.