서울고등법원 2025. 8. 20. 선고 2022누38238 판결

원고의 지위 및 일반현황

원고는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 납품업자로부터 납품받아 판매하는 TV홈쇼핑사업자로서 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이므로 구 '대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률'(2018. 10. 16. 법률 제15854호로 개정되기 전의 것, 이하 '대규모유통업법'이라 한다) 제2조 제1호의 대규모유통업자에 해당한다.

원고의 일반현황은 아래 과 같다. 일반현황 (단위: 백만 원) 나. 시장구조 및 실태 1) TV홈쇼핑의 개요 및 유통구조 TV홈쇼핑은 TV홈쇼핑사업자가 텔레비전 방송을 통해 소비자에게 상품정보 등을 제공하고 상품구매를 원하는 소비자로부터 전화주문(ARS, 상담원 등)을 받아 상품을 배송하는 형태의 판매방식을 말한다. TV홈쇼핑사업자는 납품업자로부터 납품받는 상품에 대한 방송 프로그램을 제작하여 종합유선방송사업자에게 전송하고, 종합유선방송사업자는 방송을 송출함으로써 상품의 판매활동이 이루어진다. 소비자가 TV홈쇼핑 방송을 보고 TV홈쇼핑사업자에게 상품을 주문하면 TV홈쇼핑사업자는 직접 또는 납품업자에게 의뢰하여 소비자에게 상품을 배송한다. 이후 TV홈쇼핑사업자는 소비자로부터 상품대금을 지급받아 그중 일부를 판매수수료로 공제하고 나머지 금액을 납품업자에게 지급하며, 종합유선방송사업자에게는 방송 송출수수료를 지급한다. 이를 도식화하면 아래 와 같다. TV홈쇼핑의 유통구조 2) TV홈쇼핑사업자와 납품업자의 거래과정 TV홈쇼핑사업자와 납품업자 사이의 거래과정은 일반적으로「납품업자의 상품제안→ 상품평가 → 납품업자 상담 → 품질평가 → 기본계약 체결 → 방송판매계약 체결→ 방송진행」 순으로 이루어진다. TV홈쇼핑사업자는 통상 예상매출액 등 이익을 최우선으로 고려하여 방송을 편성하므로, 신규 런칭한 상품이라도 방송판매실적, 경쟁업체의 중복 방송편성 여부, 소비 트랜드 등에 따라 추가로 방송을 편성하기도 하고 취소 또는 중단하기도 한다. 또한, TV홈쇼핑사업자는 자신이 기획 · 제작하고 편성하는 TV홈쇼핑 방송을 통하여 납품업자의 상품에 대한 특징 및 장점 등을 제공하면서 판매활동을 하므로, 납품업자가 대규모유통업자의 점포 내 매장에 입점하여 실질적인 판매활동을 수행하고 있는 백화점, 대형마트 등에 비해 TV홈쇼핑사업자가 상품판매에서 주도적인 역할을 한다.

국내 TV홈쇼핑 시장 현황 국내 TV홈쇼핑 시장은 과학기술정보통신부 장관으로부터 방송채널사업승인을 받은 사업자만 진입이 가능하기 때문에 2017년 내지 2019년 당시 C 주식회사(원고<1>, 이하 회사명을 기재함에 있어 '주식회사' 기재를 생략한다), D(1995년 승인), E, F, G(2001년승인), H(2011년 승인), I(2015년 승인) 등 7개 사업자만 TV홈쇼핑사업을 하고 있는 과점적 시장구조 형태를 띠고 있다. 국내 TV홈쇼핑 시장의 규모는 아래 기재와 같이 2019년도 방송 취급고<2> 기준 약 9조 5,205억 원이며, F(23.7%), E(19.0%), 원고(17.7%), D(16.5%) 등 상위 4개TV홈쇼핑사업자가 시장점유율의 약 76.9%를 차지하고 있다. 국내 TV홈쇼핑 사업자 취급고 현황 (단위: %, 억 원) 다. 원고의 행위<3> 1) 판매촉진비용 부담 전가금지 위반행위(이하 '제1위반행위'라 한다) 원고는 2017. 1.부터 2019. 2.까지 아래 및 [별지 3] 기재와 같이 중소기업유통센터 등 40개 납품업자가 납품하는 상품에 대한 총 192건의 TV홈쇼핑 방송을 하면서, 사전에 해당 납품업자와 판매촉진비용 분담약정을 서면으로 체결하지 않고 사은품제공 등 판매촉진행사(이하 '이 사건 사은품 행사'라 한다)를 실시하고, 해당 납품업자에게 합계 273,705,420원 이상의 판매촉진비용을 부담하게 하였다. 이 사건 사은품 행사 관련 판매촉진비용 분담 미약정 현황 2) 납품업자의 종업원등 사용금지 위반행위(이하 '제2위반행위'라 한다) 원고는 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 30.까지 [별지 4] 기재와 같이 디프로매트 등 130개 납품업자가 납품하는 상품에 대한 총 1,455건의 TV홈쇼핑 방송을 하면서 '종업원등 의 수, 근무기간 및 근무시간, 업무내용, 인건비 분담 여부 및 조건' 등 파견조건에 대한 서면약정 없이 총 1,502명의 납품업자 종업원등(이하 '이 사건 종업원등'이라 한다)을 파견받아 원고의 방송 스튜디오에서 방송보조출연자로서 '게스트'<4> 업무에 종사하게 하였다(방송횟수는 총 1,455회인데 한 번의 방송에 복수의 납품업자 종업원등이 출연한 경우가 있어 총 1,502명으로 계산되었다. 다만 동일인이 다수의 방송에 출연한 경우에도 편의상 각 방송별 1명으로 산정한 결과가 총 1,502명이다). 원고는 이 사건 종업원등의 사용과 관련하여 인건비 등 제반 비용을 부담하지 않았다.

피고의 처분 피고는 2022. 1. 26. 의결 B로 원고의 제1위반행위와 제2위반행위(이하 '이 사건 각 위반행위'라 한다)에 대해 다음과 같이 [별지 1] 제2항, 제3항 기재 각 시정명령과 [별지 1] 제4항 기재 통지명령(제2항, 제3항 기재 행위 관련 부분) 및 [별지 1] 제5항 기재 과징금납부명령(8,000만 원을 초과하는 부분)을 하였다(이하 각각 '이 사건 시정명령', '이 사건 통지명령', '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 이를 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).

이 사건 시정명령 및 통지명령

피고는, 제1위반행위가 거래상 우월적 지위에 있는 원고가 판매촉진행사를 실시하기 이전에 납품업자와 판매촉진비용의 부담 등을 서면으로 약정하지 않은 채 납품업자에게 이를 부담시킨 행위로서 대규모유통업법 제11조 제1항 및 제2항 위반에 해당한다고 보고 같은 법 제32조에 따라 이 사건 시정명령 및 통지명령을 하였다.

피고는, 제2위반행위가 거래상 우월적 지위에 있는 원고가 사전에 납품업자와 파견조건을 서면으로 약정하지 않은 채 이 사건 종업원등을 파견받아 원고의 사업장에서 근무하게 한 행위로서 대규모유통업법 제12조 제1항 위반에 해당한다고 보고 같은 법 제32조에 따라 이 사건 시정명령 및 통지명령을 하였다.

이 사건 과징금납부명령 피고는, 원고의 이 사건 각 위반행위의 수가 2개 이상이며 위반행위와 직접 관련된 납품업자의 수가 30개 이상인 경우에 해당하여 대규모유통업에서의 공정한 거래질서에 미치는 효과가 중대하고 다수의 납품업자에게 미치는 영향이 크다고 보아 대규모유통업법 제35조, 구 '대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령'(2020. 3. 3. 대통령령 제30509호로 개정되기 전의 것, 이하 '대규모유통업법 시행령'이라 한다) 제28조 및 구 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2018. 9. 14. 공정거래위원회 고시 제2018-14호로 개정된 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)' III. 2. 가. 및 나.에 따라 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 피고가 산정한 과징금의 구체적인 산정방식 및 내용은 다음과 같다.

과징금 산정기준

제1위반행위 피고는, 제1위반행위는 위반행위의 유형, 대상 납품업자의 수가 40개인 점, 관련 납품대금이 약 237억 원인 점 등 위반행위의 내용과 정도를 고려해 '중대한 위반행위'에 해당한다고 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기가 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과하되, 중대한 위반행위에 해당하는 부과 기준금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 1억 7,500만 원을 산정기준으로 정하였다.

제2위반행위 피고는, 제2위반행위를 관련 납품업자의 수가 130개인 점, 납품업자가 파견한 종업원등이 1,502명인 점 등 위반행위의 내용과 정도를 고려해 '매우 중대한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기가 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과하되, 매우 중대한 위반행위에 해당하는 부과기준금액의 범위(3억 원 이상 5억 원 이하) 내에서 3억 7,500만 원을 산정기준으로 정하였다.

위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정

위반행위 기간에 따른 가중 피고는, 원고의 제1위반행위가 위반행위 기간이 2년을 초과하고 3년 이내인 경우라는 이유로 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분 20에 해당하는 금액을 가산하고, 제2위반행위가 위반행위 기간이 1년을 초과하고 2년 이내인 경우라는 이유로 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분의 10에 해당하는 금액을 가산하였다.

조사협력에 따른 감경 피고는, 원고가 조사 단계부터 심리종결 시까지 일관되게 위반행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 적극 협력한 사실이 인정된다는 이유로 과징금 고시 IV. 2. 다.

(가)에 따라 각 산정기준에서 100분의 20에 해당하는 금액을 각각 감경하였다.

조정금액의 산정 가중 · 감경에 따른 조정금액은 아래 와 같다. 조정금액 (단위: 원) 다) 부과과징금의 결정 피고는 부과과징금 결정 단계에서 감경할 만한 요소가 없다고 보고 위와 같이 산정된 조정금액에서 과징금 고시 IV. 3. 마.에 따라 100만 원 미만의 금액을 절사하여 아래 기재와 같이 부과과징금을 결정하였다. 부과과징금 결정 (단위: 원) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 가) 제1위반행위 관련 주장 (1) 이 사건 사은품 행사는 TV홈쇼핑 업계에서 일상적인 상관행에 따라 행하여지는 상품의 판매 및 관리 활동으로서 임시적 · 탄력적으로 이루어지는 이벤트 성격의 판매촉진행사가 아니다.

이 사건 사은품 행사가 판매촉진행사에 해당한다고 하더라도, 이는 납품업자가 자발적으로 원고에게 요청하여 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 주도적으로 실시하고, 원고는 부수적 사항을 지원한 것으로서, 대규모유통업법 제11조 제5항에 해당하여 제11조 제1항, 제2항이 적용되지 않으므로, 제1위반행위를 제11조 제1항 및 제2항 위반으로 볼 수 없다.

제2위반행위 관련 주장

피고는 구 'TV홈쇼핑사업자의 특정 불공정거래행위에 대한 위법성 심사지침'(2023. 7. 18. 공정거래위원회예규 제438호로 개정되기 전의 것, 이하 'TV홈쇼핑 심사지침'이라 한다) III. 3. 나. 2)에서 TV홈쇼핑사업자가 방송제작비용에 해당하는 판매전문가 등의 인건비를 납품업자로 하여금 부담하도록 요구하는 행위를 경제적 이익 제공의 요구금지에 관한 대규모유통업법 제15조 제1항 위반으로 규율하면서, 다만 납품업자가 특정 판매전문가 등 방송출연자의 추가 또는 변경을 요구할 경우 그로 인해 추가로 소요되는 비용의 분담에 관해 상호 협의하여 서면으로 정하는 것은 정당한 사유가 있다고 규정하였다. 한편 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호 및 제2항 제1호, 제2호, 제3호에 의하면 일반 대규모유통업자와 달리 TV홈쇼핑사업자의 경우에는 계약체결 즉시 서면으로 작성해야 하는 계약사항에서 납품업자의 종업원등 파견조건 등에 관한 같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호가 제외되어 있다. 그런데 원고는 애초 납품업자와 상호 협의 하에 게스트 출연비용을 분담하기로 약정하고 기본거래계약서 및 방송조건협약서, 위탁판매 방송조건협약서에 방송 횟수 및 일시, 방송출연자 비용분담에 관한 사항 등을 명시하였고(갑 제4, 5호증), 납품업자의 서면요청에 따라(갑 제2, 3호증) 이 사건 종업원등을 TV홈쇼핑 방송에 출연시킨 후 납품업자로 하여금 그 비용을 부담하게 함으로써 대규모유통사업법 제15조 제1항, 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제2호, 제3호를 준수하였다. 결국 TV홈쇼핑사업자인 원고의 제2위반행위에 대해서는 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용되지 않는다. 설령 적용된다고 하더라도 제2위반행위는 위와 같은 사정에 비추어 대규모유통업법 제12조 제1항이 금지하는 납품업자의 종업원등 사용에 해당하지 않는다.

제2위반행위에 대해 대규모유통업법 제12조 제1항을 적용할 수 있다 하더라도, 이 사건 종업원등 중 납품업자의 대표이사 또는 임원, 판매 상품의 상표권자 또는 그 특수관계인(친족), 납품업자가 섭외한 연예인 또는 전문방송인, 납품업자의 협력업체 직원 등은 납품업자에 종속적으로 고용되어 근로를 제공한 사람이 아니다. 한편 이 사건 종업원등의 TV홈쇼핑 방송출연은 원고가 아닌 납품업자의 매출증대를 위한 근무로서 원고가 납품업자로부터 이 사건 종업원등을 파견받아 지휘명령으로써 근무하게 하였다고 볼 수 없다. 따라서 제2위반행위는 대규모유통업법 제12조 제1항이 금지하는 납품업자의 종업원등 사용에 해당하지 않는다.

제2위반행위를 납품업자의 종업원등 사용으로 보더라도, 제2위반행위는 예외적 허용사유로서 실체적으로는 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호, 제3호의 요건을 충족하고, 절차적으로는 파견조건 서면약정 요건을 충족하므로[판매부대비용 부담기준 (갑 제4호증), 위탁판매 방송조건협약서(갑 제5호증)가 제12조 제1항 단서가 정한 파견조건을 약정한 서면에 해당한다] 제12조 제1항 위반이 아니다.

한편 피고가 2018년 대규모유통분야 실태조사 당시 'TV홈쇼핑은 매장 판매가 아니므로 대규모유통업법 제12조 제1항에 관한 실태조사의 대상에서 제외된다'는 보도자료를 발표하는 등 공적 견해를 표명하였고(갑 제21호증), 원고가 이를 신뢰하여 납품업자가 섭외한 이 사건 종업원등을 TV홈쇼핑 방송에 출연시켰음에도(제2위반행위와 실태조사 기간이 일부 중첩된다), 피고가 사전경고도 없이 제2위반행위에 대해 이 사건 각 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙 위반에 해당한다.

이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈 · 남용

이 사건 각 위반행위는 그로 인해 원고가 취득한 이익이 미미한 점, 원고가 납품업자에게 이 사건 사은품 행사나 이 사건 종업원등의 파견을 강요하지 않은 점 등을 고려하면 과징금을 부과하지 않을 수 있는 경우에 해당한다.

이 사건 각 위반행위는 의도, 목적, 경위, TV홈쇼핑 업계의 관행 등에 비추어 부당성이 경미하며, 납품업자의 이익에 부합하는 방향으로 이루어진 점, 원고가 취득한 이익이 적은 점, 원고가 재발방지를 위해 자진하여 시정조치를 취한 점 등을 고려할 때, 피고가 제1위반행위를 '중대한 위반행위'로, 제2위반행위를 '매우 중대한 위반행위'로 보아 과징금을 과다하게 부과한 것은 비례의 원칙 위반에 해당한다.

관계 법령 [별지 5] 기재와 같다.

처분사유 부존재 주장에 관한 판단

제1위반행위에 관하여

관련 규정과 법리 대규모유통업법 제11조에 의하면, 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 '판매촉진비용'이라 한다)의 부담 등을 납품업자와 약정하지 아니하고는 이를 납품업자에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다(제1항). 이러한 사전약정은 대규모유통업자와 납품업자가 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며, 대규모유통업자는 약정과 동시에 그 서면을 납품업자에게 주어야 한다(제2항). 약정에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자가 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율에 따라 정하되(제3항), 납품업자의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다(제4항). 이는 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지함으로써 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위함이다. 다만 대규모유통업법 제11조 제5항에 의하면, 납품업자가 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자와 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있고, 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 이러한 예외를 인정하는 이유는 납품업자가 스스로의 판단에 따라 주도적으로 자신을 위한 판매촉진행사를 기획하여 실시하는 경우라면 대규모유통업자가 판매촉진비용을 부당하게 전가할 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다. 이러한 대규모유통업법 제11조의 문언과 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업법 제11조 제5항에서 납품업자의 요청이 '자발적'이라는 것은 단순히 대규모유통업자가 납품업자에게 판매촉진행사를 강제하지 않았다거나 납품업자의 동의가 있었다는 정도를 의미하는 것이 아니라, 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자가 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 또한 판매촉진행사가 다른 납품업자와 '차별화'된다고 하려면 그 행사의 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자에게 특화되어 있어야 하고, 다른 납품업자에게도 그대로 적용되거나 귀속될 수 있는 것이어서는 안 된다. 특정 납품업자가 자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자에게 특화되어 있을 가능성이 크므로, 자발성이 인정되지 않는다면 차별성 여부는 굳이 따져볼 필요가 없고, 자발성이 인정된다면 차별성 역시 인정할 수 있는 경우가 많을 것이다. 다만 개별 납품업자에게 특화되지 않은 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 해당 납품업자가 그러한 행사를 자발적으로 기획하여 실시할 가능성은 그리 크지 않으므로, 이러한 측면에서 차별성은 자발성을 판단하는 데 중요한 고려요소가 된다. 이러한 자발성과 차별성은 해당 판매촉진행사를 실시하게 된 경위와 목적, 행사의 명칭과 성격, 시기와 기간, 방법과 태양, 행사대상인 상품의 품목과 특성, 행사에 참여한 납품업자의 수와 범위, 행사의 효과, 관련 업계의 상황과 소비자의 반응 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지와 체계상대규모유통업자에게 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018두52044 판결 참조).

구체적 판단

이 사건 사은품 행사가 판매촉진행사에 해당하는지 여부 다음과 같은 이유에서 이 사건 사은품 행사는 판매촉진행사에 해당한다고 봄이 타당하고, 소비자에게 사은품을 제공하는 행사가 TV홈쇼핑 업계에서 일상적으로 행하여진다는 사정을 들어 이 사건 사은품 행사가 판매촉진행사에 해당한다는 점을 부정할 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

대규모유통업법 제2조 제8호에 의하면 '판매촉진행사'는 그 명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동을 말한다. TV홈쇼핑 방송은 정해진 시간 내에 소비자의 구매를 최대한 유도하여 보다높은 판매실적을 달성해야 하므로, TV홈쇼핑사업자가 방송 중에 실시하는 각종 행사는 기본적으로 해당 제품의 판매를 촉진시키려는 목적과 성격을 가지고 있다고 보아야 한다.

TV홈쇼핑 심사지침은 II. 2. 나.에서 소비자 혜택 제공 행사로서 '사은품 증정 행사'를 판매촉진행사로 명시하고 있다.

이 사건 사은품 행사는 본품과 더불어 상품의 구성을 강화하는 효과가 있으며 이를 통해 제공되는 사은품이 소비자의 구매를 촉진하는 요인이 된다고 볼 수 있다.

이 사건 사은품 행사의 자발성 및 차별성 인정 여부 다음과 같은 이유에서 갑 제7호증의 기재와 원고가 주장하는 사정만으로는 납품업자가 자발적으로 다른 납품업자와 차별화된 판매촉진행사를 실시하기 위해 원고에게 요청하여 이 사건 사은품 행사를 실시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 J 등 22개 납품업자 작성의 각 확인서(갑 제7호증)를 증거로 제시하며, 납품업자가 장기 재고를 고려해 사은품의 구성 및 가격을 결정한 점, 제1위반행위가 모두 원고와 납품업체 사이의 위수탁거래에서 행해진 것으로 원고는 재고 상품을 납품업자에게 반품할 수 있어 이 사건 사은품 행사에 적극 관여할 유인이 없었다는 점 등을 들어 이 사건 사은품 행사는 납품업자가 자발적으로 요청하여 실시되었다고 주장한다. 그런데 납품업자 작성 위 각 확인서(갑 제7호증)는, 원고가 2020. 9. 15.경 제1위반행위 대상 40개 납품업자 중 22개 납품업자에게 과거 방송일시와 판매상품을 제시하면서 '납품업체가 이 사건 사은품 행사의 기획과 제공을 자발적으로 하였는지', '사은품의 품명과 단가 및 수량은 어떠하였는지', '비용부담은 납품업체가 한 것이 맞는지' 등의 확인을 요청하는 공문을 보내고, 납품업자가 해당란에 'O' 표시나 관련 내용을 적어 회신하는 형식으로 작성된 것으로, 모두 피고의 원고에 대한 조사개시 이후에 사후적으로 작성된 것인바, 22개 납품업자 중 대부분이 '협력사 기획 자발적 제공 여부'란에 'O'로 표시하기는 하였으나, 그중 일부는 사은품의 품명과 단가 및 수량 등에 관해서조차'확인불가', '알 수 없음' 등으로 기재하여 회신하였다. 이와 관련하여 원고의 스포츠팀 팀장 K, 법무컴플라이언스팀 부장 L이 피고의 조사 과정에서 2020. 11. 6. 작성해 제출한 확인서(을 제1호증)에는 「납품업자는 사은품 행사에 자발적으로 '참여'하기는 하지만, 자체적이고 주도적으로 '기획'하는 것은 아니다. 통상 납품업자는 방송 약 2주 전 사전전략미팅에 몇 가지 종류의 사은품을 들고 와 사은품 행사 여부 등에 관한 협의를 제안하고, 최종적으로 원고의 엠디, 피디, 쇼호스트, 납품업자가 협의하여 사은품 행사 여부 및 종류를 정한다. 이 사건 사은품 행사의 경우에는 납품업자로부터 '행사요청서' 등 어떠한 공문, 자료도 받은 게 없다. 납품업자 작성 위 각 확인서(갑 제7호증)의 '협력사 기획 자발적 제공 여부'란에 납품업자가 'O'표시를 한 것은 원고가 납품업자에게 사은품 행사를 강요하지 않았음을 표현한 것으로 판단한다. 이 사건 사은품 행사는 원칙적인 판매촉진행사 비용분담에 관한 프로세스를 따르지 않은 건이다」 라는 내용이 기재되어 있다. 한편 갑 제6호증('이 사건 사은품 행사에 소요된 비용 중 상당 부분을 확인하기 곤란하였다'는 내용의 이 사건 심사보고서 중 일부 기재)이나 원고가 주장하는 '납품업자가 사은품의 구성 및 가격을 결정하였다는 점', '제1위반행위가 모두 위수탁거래에서 행해진 것이라는 점' 역시 납품업체가 이 사건 사은품 행사를 자체적 · 주도적으로 기획하였다는 의미의 '자발성'을 뒷받침하는 결정적인 증거나 사정이 될 수 없다. 결국 원고의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자가 먼저 독자적이고 적극적으로 이 사건 사은품 행사를 기획하여 원고에게 그 실시를 요청하였다는 사실은 충분히 증명되었다고 볼 수 없다.

이 사건 사은품 행사의 '차별성'에 관하여 원고는 납품업자별로 사은품의 구성과 가격, 할당받은 방송회차가 서로 다르다는 점을 들어 이 사건 사은품 행사의 내용과 효과가 해당 납품업자에게만 특화되었다고 주장한다. 그러나 사은품의 구성과 가격에 차이가 존재하는 것은 납품업자별로 판매하는 상품이 달라 발생한 결과로 보이고, 할당받은 방송회차가 서로 다르다고 하여 사은품 제공의 내용과 효과가 해당 납품업자에게만 특화된다고 단정하기 어려우므로, 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 사은품 행사의 차별성을 바로 인정하기 어려우며, 앞서 살펴본 것처럼 이 사건 사은품 행사의 '자발성'이 충분히 증명되지 않은 점을 보태어 보면 더욱 그러하다.

다만 납품업자 M, N의 경우, 위 각 납품업자가 해당 사은품 행사 이전 원고에게 특정 사은품의 사용을 요청하는 내용의 공문을 보낸 사실을 인정할 수 있다(갑 제7호증 43~51면). 그러나 위 각 공문의 내용을 살펴보아도 판매촉진행사를 실시하게 된 구체적인 경위와 목적, 시기와 기간, 방법과 태양 등이 명확하게 나타나지 않아 과연위 각 납품업자가 먼저 독자적이고 적극적으로 이 사건 사은품 행사를 기획한 것인지는 확인하기 어려운 점, 위 각 공문의 내용이 매우 짧고 단순하여 원고가 이미 기획하거나 원고가 관여하여 진행이 예정되어 있는 판매촉진행사에 위 각 납품업자가 참여하면서 다만 소비자에게 제공할 사은품을 지정하는 연락을 한 것에 불과하다고 볼 여지도 있는 점, 원고와 위 각 납품업자 사이에 판매촉진비용의 분담비율에 관해 상호 협의가 있었다는 사실을 인정할 증거가 전혀 없는 점, 해당 사은품 행사의 내용 및 효과가 위 각 납품업체에만 특화되었다는 사실을 인정할 증거도 없는 점 등의 사정에 원고의 위 확인서(을 제1호증) 내용을 더하여 볼 때, 위 각 납품업자 관련 해당 사은품 행사 역시 '자발성' 및 '차별성'이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.

제2위반행위에 관하여

관련 규정 및 법리

대규모유통업법은 제12조 제1항 본문에서 '대규모유통업자는 납품업자로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자에 고용된 인력(이하 '종업원등'이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다'고 규정하고 있다. 이처럼 대규모유통업자에게 납품업자의 종업원등 사용을 원칙적으로 금지하는 이유는, 대규모유통업자가 납품업자에게 명시적 또는 묵시적으로 종업원등을 파견하여 대규모유통업자의 사업장에서 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 할 것을 요구하는 경우, 대규모유통업자와의 계속적인 거래관계 유지를 위하여 이러한 요구를 수용할 수밖에 없는 납품업자의 거래상 불리한 지위를 대규모유통업자가 악용하는 것을 사전에 차단하기 위한 것이다. 그런데 대규모유통업법 제12조 제1항 단서는 '다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자와 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자가 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있는바, 대규모유통업자가 예외적으로 납품업자의 종업원등을 사용하기 위해서는, 제12조 제1항 단서 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우로서, 납품업자와 사전에 서면으로 파견조건에 관한 약정을 맺어야 하며, 파견받은 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자가 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 해야 한다. 이에 관해 대규모유통업법 시행령 제10조 제1항은 대규모유통업자가 납품업자의 종업원등을 파견받을 경우 서면으로 약정하여야 하는 사항으로 '종업원등의 수, 종업원등의 근무기간 및 근무시간, 종업원등이 종사할 업무내용, 종업원등의 인건비 분담 여부및 조건'을 규정하고 있고, 제10조 제2항은 같은 법 제12조 제1항 단서 제1호에 따라 대규모유통업자가 납품업자의 종업원등을 파견받을 경우 부담하여야 할 비용으로 '파견된 종업원등의 인건비, 식비, 교통비 등 각종 실비, 그 밖에 대규모유통업자의 점포에서 파견 종업원등이 상품 판매 및 관련 업무에 종사하는 데에 드는 비용'을 규정하고 있다. 이처럼 대규모유통업법 제12조 제1항은 대규모유통업자가 그의 일방적 요구에 따라 납품업자로부터 종업원등을 파견받고 그에 따른 비용이나 책임을 납품업자에게 전가하거나 과도하게 지우는 것을 방지하기 위하여 일정한 실체적 · 절차적 요건을 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 납품업자로부터 종업원등을 파견받는 것을 허용하고 있다. 거래상 우월적 지위에 있는 대규모유통업자의 편익이나 판매효율성 제고를 위해 개별 납품업자의 이익이 희생될 우려가 있으므로, 대규모유통업법 제12조 제1항을 적용함에 있어서는 대규모유통업자가 납품업자의 종업원등을 파견받을 수 있는 범위와 요건이 명확하게 특정될 필요가 있고, 이러한 사정은 대규모유통업자인 TV홈쇼핑사업자와 납품업자 사이에서도 마찬가지이다.

한편 TV홈쇼핑 심사지침은 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑 방송에 출연하는 경우 그 인건비 등의 비용분담 문제와 관련하여 '판매전문가 · 보조출연자(유명인사, 상품전문가 등) · 방청객 등의 방송출연과 방송세트(무대장치 · 설비 등) · 상품소개 프로그램 제작 등에 소요되는 비용은 본질적으로 방송제작비용으로서 상품판매방송 서비스를 제공하고 그 대가로 판매수수료를 받는 TV홈쇼핑사업자가 부담해야 할 비용이며 이는 납품업자와 분담할 수 있는 판매촉진비용에 해당하지 않는다'고 규정하면서[III. 2. 나.2)의 가)], 'TV홈쇼핑사업자가 방송제작비용에 해당하는 판매전문가 · 보조출연자(유명 인사, 상품전문가 등) · 방청객 등의 인건비를 납품업자로 하여금 부담하도록 요구하는 행위는 경제적 이익 제공의 요구금지에 관한 대규모유통업법 제15조 제1항에 위반될 수 있으나, 다만 납품업자가 특정 판매전문가 · 보조출연자(유명인사, 상품전문가 등) ·방청객 등 방송출연자의 추가 또는 변경을 요구할 경우 추가 · 변경으로 인해 추가로 소요되는 비용의 분담

다른 한편 대규모유통업법 제6조 제1항은 '대규모유통사업자는 납품업자와 계약을 체결한 즉시 납품업자에게 거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면을 주어야 한다'고 규정하고 있고, 서면에 명시할 계약사항에 관하여 같은 법 시행령은 제2조 제1항 제6호에 '납품업자로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자에게 고용된 인력을 파견받는 경우 그 종업원등의 파견조건, 파견비용 분담 여부 및 조건'을 규정하면서, 제2조 제2항에 대규모유통사업자 중 TV홈쇼핑사업자의 경우에는 서면에 명시할 계약사항에서 제2조 제1항 제6호의 납품업자 종업원등 파견조건 등은 제외하되, 제2조 제2항 제2호, 제3호로 '방송 횟수 및 일시', '방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건'은 포함하도록 규정하고 있다.

구체적 판단

TV홈쇼핑사업자인 원고의 제2위반행위가 대규모유통업법 제12조 제1항 적용대상인지 여부 등 (가) TV홈쇼핑 심사지침은 TV홈쇼핑사업자와 납품업자 간 거래에서 발생하는 대규모유통업법 제6조, 제11조, 제15조, 제17조 관련 행위 중 TV홈쇼핑 거래의 특성을 고려할 필요가 있는 행위에 대한 위법성 심사기준과 법 위반 유형을 제시하면서 같은 법 제12조 관련 행위를 다루지 않고 않다. 앞서 살펴본 관련 규정 및 법리를 고려하면, 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑사업자의 TV홈쇼핑 방송에 출연하는 경우 그 인건비등의 비용분담은 '방송제작비용'에 관한 것으로서 대규모유통업법 제15조 제1항에서 정한 경제적 이익의 제공에 관한 문제로 볼 수 있다. 다만, 대규모유통업법 제15조 제1항은 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑 방송에 출연함으로써 발생하는 '비용'의 분담 등 경제적 이익의 제공에 관한 측면에서 TV홈쇼핑사업자와 납품업자 사이의 이해관계를 규율할 뿐이어서, 위 조항만으로는 TV홈쇼핑사업자의 사업장에 파견되어 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 되는 납품업자 종업원등의 근무기간 및 근무시간, 업무내용이나 범위 등 '근무조건'을 둘러싼 법률관계까지 규율되지 않는다. TV홈쇼핑사업자인 원고의 편익이나 판매효율성 제고를 위해 납품업자나 그 종업원등이 부당한 대우를 받거나 불이익을 당하지 않도록 하기 위해서는 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑 방송에 출연하는 경우에 발생하는 비용분담 등 경제적 이해관계의 문제뿐만 아니라 근무조건에 대해서까지 사전에 서면으로 명확하게 약정할 필요가 있다. 또한, 피고 내부의 사무처리준칙에 불과한 TV홈쇼핑 심사지침이 대규모유통업법 제12조 관련 행위를 직접 다루지 않고 있다는 점을 이유로 TV홈쇼핑사업자에 대해서는 같은 법 제12조 제1항이 당연히 적용되지 않는다고 해석할 수는 없다. TV홈쇼핑 심사지침도 TV홈쇼핑사업자에 대해 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용되지 않는다고 규정하지는 않고 있다. 결국 대규모유통업법 제12조 제1항 및 제15조 제1항은 규정하고 있는 각 요건의 차이로 인해 보호되는 범위가 일치하지 않을 수 있으나 상호 간에 규제영역이 엄격히 구분된다고 보기는 어렵고 중첩되는 영역도 있을 수 있으므로, 같은 법 제15조 제1항의 규정을 이유로 TV홈쇼핑사업자에 대하여는 같은 법 제12조 제1항이 적용될 수 없다고 말할 수는 없다.

한편 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제1호에서 TV홈쇼핑사업자에 대하여는 일반 대규모유통업자와 달리 납품업자와 계약을 체결한 즉시 서면으로 작성해 교부하여야 하는 계약사항에 제2조 제1항 제6호(납품업자 종업원등의 파견조건 등)가 제외되어 있으나, 이는 TV홈쇼핑사업자의 경우에는 TV홈쇼핑 판매를 위한 방송 제작이 핵심적인 사항으로 '방송 횟수 및 일시'(제2조 제2항 제2호), '방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건'(제2조 제2항 제3호)을 별도로 규정하고 있기 때문으로 보인다. 오히려 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호는 납품업자 종업원등의 파견조건 등에 관하여 대규모유통업자가 납품업자와 계약을 체결한 즉시 납품업자에게 서면으로 작성하여 교부하도록 의무를 부과하면서도, 같은 법 제12조 제1항은 본문에서 납품업자의 종업원등 사용을 원칙적으로 금지하면서, 단서에서 제1호 내지 제4호가 정한 예외적인 요건이 충족되어 납품업자의 종업원등이 대규모유통업자의 사업장에서 근무하게 되는 경우에는 파견조건을 사전에 서면으로 작성하도록 하는 별도의 규정을 두고 있는데, 이러한 규정 내용과 체계를 고려하면 납품업자 종업원등의 파견에 관하여 같은 법 제6조 제1항은 계약을 체결한 즉시 파견조건 등을 정하는 추상적 · 기본적 약정을, 같은 법 제12조 제1항 단서는 납품업자의 종업원등 파견 이전에 정하는 구체적 · 실질적 약정을 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 결국 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호, 제2항 제1호, 제2호, 제3호가 일반 대규모유통업자와 TV홈쇼핑사업자의 서면으로 명시할 계약사항을 일부 다르게 규정하고 있다는 점을 들어 '납품업자의 종업원등 사용금지 등에 관한같은 법 제12조 제1항은 일반 대규모유통업자에게만 적용이 되고 TV홈쇼핑사업자에게는 적용되지 않는다'고 해석할 수는 없다. 이렇게 해석하면 TV홈쇼핑사업자의 경우에는 납품업자와 계약을 체결한 즉시 납품업자에게 '방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건' 등을 명시한 서면을 주어 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제3호의 요건을 충족하기만 하면 그 이후 같은 법 제12조 제1항이 정한 요건을 충족하는 등의 별다른 제한 없이 납품업자의 종업원등을 사용할 수 있다고 보아야 하는데, 그러한 결과는 같은 법 제12조 제1항의 입법취지에 부합한다고 볼 수 없다.

TV홈쇼핑사업자인 원고의 제2위반행위에 대하여도 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용된다고 봄이 타당하다. 또한, 설령 원고의 주장처럼 원고가 대규모유통사업법 제15조 제1항, 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제2호, 제3호를 준수하였다고 하더라도(즉, 원고가 납품업자와 기본거래계약을 체결한 직후 '방송 횟수 및 일시','방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건' 등의 계약사항을 서면에 명시하여 납품업자에게 주고, 나아가 거래 과정에서 납품업자의 '특정 판매전문가 등 방송출연자의 추가 또는 변경' 요구를 받아들여 상호 협의 하에 납품업자에게 그 비용을 분담시켰다고 하더라도), 그러한 사정만으로 원고가 같은 법 제12조 제1항까지 준수하였다고 평가할 수는 없다(가령 원고가 같은 법 제12조 제1항 단서 제1호에 따라 이 사건 종업원등의 인건비 등 제반 비용을 모두 부담하는 경우라도 이 사건 종업원등의 파견 이전에같은 법 제12조 제1항 단서에 따라 파견조건을 서면으로 약정하지 않은 이상 같은 법 제12조 제1항 위반으로 보아야 한다). 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 종업원등이 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'에 해당하는지 여부 (가) 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'의 의미 대규모유통업법 제12조 제1항은 '납품업자의 종업원'이나 '그 밖에 납품업자에게 고용된 인력'의 파견 · 사용을 원칙적으로 금지하고 있고, 양자를 묶어서 '종업원등'으로 약칭하고 있다. '종업원등'의 범위를 확정하기 위해서는 위 법문상 '고용'의 의미를 근로기준법상 근로계약 또는 민법상 고용의 개념과 동일하게 볼 것인지 먼저 검토해야 한다. 다음과 같은 이유로 대규모유통업법 제12조 제1항의 '고용'은 '근로기준법상 근로계약' 또는 '민법상 고용'에 한정되지 않고, 위임이나 도급 등 계약의 명칭이나 형식에 관계없이 실질적으로 납품업자가 자신의 비용을 부담하여 노무의 제공을 공급받는 관계에서의 노무 제공자를 의미하고, 거기에는 납품업자로부터 대가를 받고 납품업자를 위해 대규모유통업자의 사업장에서 노무를 제공하는 자도 포함된다고 해석함이 타당하다. 1 먼저 다른 법문에 '종업원' 용어가 사용된 예를 살펴본다. 양벌규정인 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제93조가 정한 '사용인 기타의 종업원'에서의 종업원에는 법인 또는 개인과 정식으로 고용계약을 체결하고 근무하는 자뿐만 아니라 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 등이 자기의 업무보조자로서 사용하면서 직접 또는 간접으로 법인 또는 개인의 통제 · 감독 아래에 있는 자도 포함된다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결 참조). 구 도로법(1995. 1. 5. 법률 제4920호로 개정되고 2005. 12. 30. 법률 제7832호로 개정되기 전의 것) 제86조가 정한 '개인의 대리인 · 사용인 기타의 종업원'에서의 종업원 또한 이와 마찬가지로 해석된 바 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3787 판결 참조). 한편 지방세법 제74조 제8호는 '종업원'에 대해 '사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임직원, 그 밖의 종사자로서 대통령령으로 정하는 사람을 말한다'고 규정하고, 같은 법 시행령 제78조의3 제1항은 '지방세법 제74조 제8호에서 대통령령으로 정하는 사람이란 제78조의2에 따른 급여의 지급 여부와 상관없이 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 따라 해당 사업에 종사하는 사람을 말한다'고 규정한 다음, 제2항에서 '제1항에 따른 계약은 그 명칭 · 형식 또는 내용과 상관없이 사업주 또는 그 위임을 받은 자와 한 모든 고용계약'이라고 규정하고 있는데, 대법원은 위 규정상 종업원에 관하여 '사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하거나 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다'고 해석한 바 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두8027 판결 등 참조). 2 대규모유통업법 제12조 제1항의 입법취지는 납품업자에 대한 관계에서 우월적 지위에 있는 대규모유통업자가 실제로는 납품업자의 실질적 비용부담 하에 종업원등을 파견받아 자신의 사업장에 근무하도록 함으로써 사실상 대규모유통업자가 부담해야 하는 비용을 납품업자에게 전가하는 것을 막기 위함이라고 볼 수 있다. 이러한 입법취지를 고려할 때, 반드시 납품업자와 종업원등이 근로기준법 제2조 소정의 사용자 및 근로자 관계나 민법상 고용관계에 해당하는 경우에만 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용되는 것으로 한정하여 볼 이유는 없고, 납품업자가 일정한 계약관계 등에 기초하여 특정인을 자신을 위해 대규모유통업자의 사업장에서 근무하게 하는 경우라면 그 조항이 적용될 수 있다고 보는 것이 합리적이다. 3 타인의 노동력 공급 내지 이용과 관련한 법률관계는 근로기준법상 근로계약, 민법상 고용 외에도 민법상 위임(제680조), 도급(제664조) 등 다양한 형태로 존재하는데 특정한 계약 형식이나 명칭에 국한하여 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'의 의미를 해석하는 경우 대규모유통업자의 납품업자를 상대로 한 탈법행위가 조장될 수 있다.

'종업원등'의 범위 대규모유통업법 제12조 제1항의 '고용'을 위와 같이 해석할 경우, 원칙적으로 위 규정의 입법취지, 문언 내용 및 '고용'의 사전적 정의 등을 기준으로 그 범위를 정하는 것이 타당한데, 우선 '고용'의 사전적 의미는 '을 받고 남의 일을 해줌'<5>으로서 '타인 성'과 '노동력의 제공'을 그 개념표지로 하므로, 노동력을 제공한 자가 납품업체의 실사주이거나 자신의 재산과 노무를 출자하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담하는 자 등과 같이 실질적으로 자신을 위해 노동력을 제공한 경우에는 '납품업자에게 고용된 인력'이라고 볼 수 없다. 2 이러한 사정을 고려해 볼 때, 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'에는 '타인성'이 인정되는 범위 내에서 '납품업자와 고용계약을 체결한 자', '고용계약을 체결하지는 않았더라도 납품업자와 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 실질에 있어 당해 납품업자의 사업소에 근무하거나 납품업자에게 노동력을 제공하여 대가를 지급받는 자', 또는 '납품업자가 직접 또는 그의 대리인, 사용인 등이 자기의 업무보조자로서 사용하여 직 · 간접적으로 납품업자의 통제 · 감독 아래에 있는 자' 등이 모두 포함된다고 봄이 타당하다.

이 사건 종업원등이 납품업자의 '종업원등'에 해당하는지에 관한 구체적 판단 앞서 인정한 사실관계, 갑 제13, 15, 17 내지 20, 22, 24 내지 28호증, 을 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정 · 추론할 수 있는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 종업원등 총 1,502명 가운데161명이 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러나 나머지 1,341명(= 1,502명 - 161명)은 앞서 든 증거 및 앞서 살펴본 법리에 비추어 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'에 해당한다고 보아야 한다. 원고의 이 부분 주장은 위 161명 관련 범위 내에서 이유 있다. 1 이 사건 종업원등 총 1,502명은 납품업체의 직원 외에 가 납품업자의 대표이사 또는 임원, 나 판매 상품의 상표권자 또는 그 특수관계인(친족), 다 납품업자가 섭외한 연예인 또는 전문방송인, 라 납품업자의 협력업체 직원으로 구성되어 있다. 2 [별지 4] 중 납품업자의 대표이사 또는 임원 부분은 아래 표 기재와 같다. 가 연번 264의 Q의 경우 방송일인 2017. 4. 13. 납품업자 O의 공동대표이사의 지위에 있었고, 연번 805, 847, 863, 993, 1082, 1169, 1295의 W의 경우 2016. 3. 31. U의 감사, 2019. 3. 21. 사내이사로 각 취임하여 각 방송일 당시 U의 임원 지위에 있었던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거만으로 Q 또는 W이 각 납품업자의 실사주라거나 납품업자에게 자신의 재산 또는 노무를 출자함으로써 공동사업에 참여하여 이익이나 손실을 분담한 자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, Q, W은 각 납품업자를 위해 노무를 제공한 것으로 보이므로 '종업원등'에 해당한다고 봄이 타당하다. 나 그러나 연번 676의 T의 경우, 방송일인 2017. 9. 8. 기준 R의 최대 주주였는지 여부는 분명하지 않지만(갑 제28호증의 기재에 의하면, 2018. 5.경에는 T이 R의 주식32%를 보유하여 Z과 공동으로 최대주주가 된 사실을 인정할 수 있다), 납품업자의 상호 자체가 'R'인 점, 당시 방송된 상품명이 'S'인 점, T이 방송일 당시 R의 공동대표이 사 지위에 있었던 점 등을 종합하면, T은 R의 실사주 또는 자신의 재산 또는 노무를 출자해 공동사업에 참여하여 이익이나 손실을 분담한 자로서 자신을 위해 노동력을 공급한 것으로 보이므로 '종업원등'에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 3 [별지 4] 중 판매 상품의 상표권자 내지 그 특수관계인(친족)인 부분은 [별지 6] 기재와 같다. 가 상표권자 또는 그 특수관계인(친족)이라도 해당 상표권자 등의 방송출연이 노동력의 제공에 해당함은 분명하고, 판매 상품의 상표권자 등이라는 이유만으로 자신의 재산 또는 노무를 출자함으로써 납품업자의 실사주와 함께 공동사업에 참여해 이익이나 손실을 분담하는 동업관계를 형성하였다고 볼 수는 없다. 나 원고의 이 부분 주장은 '상표권자 등은 상표권 사용료 수입을 위해 방송에 자발적으로 출연할 가능성이 높으므로 납품업자의 종업원등에 해당하지 않는다'는 취지인데, 상표권자 등이 노동력을 제공하여 그 대가로서 지급받는 금액과 상표권 사용료는 별개이므로 상표권자 등이 방송출연을 통하여 노동력 제공의 대가뿐만 아니라 상표권 사용료까지 얻으려 하였다는 이유를 들어 상표권자 등의 경우에는 '종업원등'에서 제외해야 한다고 보기 어렵다(상표권자 등의 구체적인 상표권 사용료 약정 또는 그 수입의 구체적인 내역을 확인할 수 있는 구체적 자료는 없다). 다 결국 [별지 6] 기재 상표권자 등이 납품업자가 지정한 장소인 원고의 사업장에서 TV홈쇼핑 방송에 출연해 노동력을 제공하였고, 그 노무를 제공함에 있어 방송 컨셉 등 구체적인 노무제공 방식에 관하여 납품업자의 지휘 · 감독을 받은 것으로 보이는 한편, 달리 납품업자와의 공동사업에 참여하는 등으로 자신을 위해 자발적인 노무를 제공한 것으로는 보이지 않으므로, 이들은 '종업원등'에 해당한다고 봄이 타당하다. 4 [별지 4] 중 납품업자가 섭외한 연예인 및 전문방송인 부분은 [별지 7] 기재와 같다. 가 이들은 납품업자와 상품의 판매촉진 및 홍보를 위한 위임 또는 도급에 유사한 계약을 체결하고, 그 계약에 따라 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연하여 방송 게스트 또는 시연모델로서 노무를 제공한 것으로 보이며, 달리 자신을 위해 자발적인 노무를 제공하였다고 보이지 않으므로 '종업원등'에 해당한다고 봄이 타당하다. 나 원고는 납품업자 AA(상호가 'AB'에서 'AA'로 변경되었다. 이하 'AA'라 한다)와 관련하여, 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연한 연예인 AC, AD, AE, AF, AG은 상품 개발에도 참여하고, 판매 수익에 비례한 초상권 사용료를 지급받는 관계에 있으므로 AA에 고용되었다고 볼 수 없다고 주장한다. 연예인이 자신의 이름을 딴 상품을 내도록 하고 TV홈쇼핑 방송에 출연하여 상품을 홍보하는 경우, TV홈쇼핑 방송출연은 일반적인 노동력의 제공과 달리 일반인이 가지는 신뢰, 가치, 명성 등 긍정적인 이미지를 이용하여 대상 제품에 대한 일반인의 구매욕구를 불러일으킬 목적에서 이른바 '퍼블리시티권(right of publicity)'이 활용된다는 특징이 있기는 하나, 그러한 특징에도 불구하고 연예인 등의 방송출연이 노동력의 제공에 해당함은 부정할 수 없고, AA 소속 연예인은 그 대가로서 일정한 방송출연료를 지급받은 것으로 보이며(갑 제13호증의1)<6>[초상권 사용료는 이와 별개로 산정된 것으로 보인다(갑 제13호증의2)], 달리 납품업자와의 공 동사업에 참여하여 자신을 위해 노무를 제공한 것으로는 보이지 않으므로, 자신의 퍼블리시티권을 활용하거나 제품 개발에 일부 관여하고 그에 따라 판매수익에 비례한 러닝개런티를 받았다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 '종업원등'에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다. 5 [별지 4] 중 납품업자의 협력업체 직원 부분은 [별지 8] 기재와 같다. 가 납품업자 AH의 협력업체 AI 소속 직원 102명([별지 8] '납품업자'란 'AH_온라인 영업팀'의 게스트명 AJ, AK, AL, AM 부분인데 이들이 총 102회 방송출연을 하였으므로 앞서 언급한 대로 이 사건 종업원등 총 1,502명 중에는 102명을 차지한다)이 원고 TV홈쇼핑 방송에 출연한 사례의 경우, AH과 AI은 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연한 위 직원들이 AH 상품의 판매를 홍보하면 그 대가로 AH이 AI에 TV홈쇼핑 방송출연서비스 제공에 따른 도급비용을 지급하는 업무도급계약을 체결한 것으로, 위 직원들은 AH의 통제 · 감독 아래에서 TV홈쇼핑 방송출연이라는 노무를 제공하였고, 그 노동의 대가 또한 실질적으로 AH이 부담한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 직원들은 AH과 직접 고용계약을 체결하지는 않았지만, 실질에 있어 AH의 통제 · 감독 하에 노무를 제공하는 관계에 있었으므로 '종업원등'에 해당한다고 봄이 타당하다. 나 다만 납품업자 AN, AO의 협력업체 AP 직원 160명([별지 8] '납품업자'란 'AN' 또는 'AO'의 게스트명 AQ, AR, AS, AT 부분인데 이들이 총 160회 방송출연을 하였으므로 앞서 언급한 대로 이 사건 종업원등 총 1,502명 중에는 160명을 차지한다)이 원고의 TV홈쇼핑 방송에 게스트로 출연한 사례의 경우, 전자제품 도매업체인 AN, AO은 AP의 상품을 구매하여 원고 TV홈쇼핑 방송을 통해 판매하는 납품업자인데, 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연한 위 직원들은 AP의 홈쇼핑팀에 소속되어 AP의 브랜드 이미지및 상품의 판매실적 관리를 위해 방송출연을 한 것으로 보이는 점, 위 직원들은 AP로부터 그 급여체계에 따라 방송출연에 대한 대가를 지급받았고, AN, AO이 위 직원들을 교육하거나 방송출연에 대한 비용을 부담하였다는 자료는 나타나지 않는 점, 그 밖에 AN, AO과 AP 사이에 체결된 위 직원들의 방송출연 관련 별도의 약정 내용을 확인할 수 있는 자료도 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 직원들이 실질에 있어 AN, AO의 직 · 간접적인 통제 · 감독 아래 노무를 제공하고 대가를 지급받는 관계에 있었다고 보기는 어려우므로, '종업원등'에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 6 결국 이 사건 종업원등 1,502명 중 납품업자 R 관련 T(1명)과 납품업자 AN, AO 관련 AQ, AR, AS, AT(160명)는 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'에 해당하지 않고, 이들을 제외한 나머지 1,341명(= 1,502명 - 161명)은 모두 이에 해당한다.

이 사건 종업원등의 방송출연이 대규모유통업법 제12조 제1항의 '파견', '근무'에 해당하는지 여부 대규모유통업법은 제12조 제1항 기재 '파견', '근무'에 대한 정의규정을 따로 두고 있지 않다. 그런데 '파견'의 사전적 의미는 '일정한 임무를 주어 사람을 보냄'<7>이다. 앞서 살펴본 대규모유통업법 제12조 제1항의 내용과 입법취지에 이러한 '파견'의 사전적 의미를 더하면, 납품업자가 이 사건 종업원등으로 하여금 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연하여 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 한 행위는 같은 법 제12조 제1항의 '파견'에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고는, 대규모유통업법 제12조 제1항의 '파견'은 파견근로자 보호 등에 관한 법률 (이하 '파견법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 따라 해석해야 한다는 취지로 주장하나, 파견근로자의 고용안정과 복지증진을 도모하고 인력수급을 원활하게 하기 위하여 고용노동부장관의 허가를 받은 근로자파견사업자가 일정한 업종에 한하여 근로자를 파견할 수 있도록 정한 파견법과 대규모유통업법은 입법목적, 파견의 주체, 요건, 파견근로자가 할 수 있는 업무의 범위 등이 상이하여 대규모유통업 제12조 제1항의 파견을 파견법상 파견과 동일하게 해석할 수 없다<8>. 한편 이 사건 종업원등이 납품업자의 '파견'에 따라 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연하여 상품의 판매 및 관리 업무에 종사한 행위는 대규모유통업법 제12조 제1항 기재 '근무'에 해당한다고 봄이 타당하고, 대규모유통업자가 납품업자의 종업원등을 파견받아그의 사업장에서 근무하게 하는 것을 원칙적으로 금지하는 조항에 기재된 '근무'로 인정하기 위하여 '상당한 시간적 지속성'이나 '사업장에 적을 둔 업무의 수행'이 반드시 필요하다고 볼 이유는 없고, 같은 법 시행령 제10조 제1항은 서면으로 약정해야 하는 파견조건 중에 '근무기간 및 근무시간' 등을 들고 있기도 하므로, 원고가 들고 있는 방송 횟수가 적었다거나 방송출연시간이 짧았다는 등의 사정을 들어 이 사건 종업원등의 방송출연을 '근무'에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

제2위반행위에 관하여 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호, 제3호의 요건이 충족되었는지 여부 갑 제2, 3호증(납품업체 AU, AV가 원고에게 보낸 각 공문), 갑 제23호증의2, 3(E이 피고를 상대로 시정명령 등의 취소를 구한 서울고등법원 2022누39705 사건의 증인신문녹취서)의 각 기재만으로는 제2위반행위 관련 납품업자가 이 사건 종업원등 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 서면에 객관적 · 구체적으로 작성하여 원고에게 자발적으로 파견을 요청하였다거나(대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호), 이 사건 종업원등이 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등에 해당한다는 (같은 법 제12조 제1항 단서 제3호) 사실을 인정하기에 부족하다. 오히려 원고의 법무컴플라이언스팀 부장 AW이 2021. 6. 30. 피고의 조사 과정에서 작성한 확인서(을 제2호증)에는 「이 사건 종업원등 사용의 경우 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제1호, 제2호, 제3호, 제4호에 해당하는 경우는 없는 것으로 알고 있다」 는 내용이 기재되어 있다. 설령 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호, 제3호가 정한 예외요건이 충족되었다고 가정하더라도, 아래에서 보듯이 원고와 납품업자 사이에 파견조건에 관한 서면약정이 있었다고 인정되지 않는 이상 제2위반행위가 제12조 제1항 위반이 되는 것은 마찬가지이다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (5 제2위반행위에 관하여 대규모유통업법 제12조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제10조 제1항의 파견조건 서면약정 요건이 충족되었는지 여부 갑 제4, 5호증은 대규모유통업법 제12조 제1항 단서, 제2항, 같은 법 시행령 제10조 제1항이 정한 파견조건 서면약정의 내용과 형식을 갖추지 못한 자료로서, 그 기재 내용만으로 원고와 제2위반행위 관련 납품업자 사이에 이 사건 종업원등의 파견조건에 관한 서면약정이 있었다는 사실을 추인할 만한 증거가 되기에 부족하며, 달리 그러한 사실을 인정할 증거가 없다. 원고의 위 확인서(을 제2호증)에는 「납품업자와 TV홈쇼핑 방송마다 '위수탁거래 방송조건협약서'를 작성하는데 거기에 납품업자 종업원등 사용 내용을 약정사항으로 포함하지 않았고, 그 외에 납품업자와 종업원등 사용에 관한 별도의 서면약정을 체결하지도 않았다. 원고는 2020. 7.경부터는 방송조건협약서 서식을 변경하여 납품업자 종업원등 사용 시 파견조건을 서면으로 약정하도록 하였다. 이 사건 종업원등 사용에 관한 인건비 등 제반 비용은 납품업자가 부담하였다」는 내용이 기재되어 있다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

제2위반행위에 대한 이 사건 각 처분이 신뢰보호의 원칙 위반에 해당하는지 여부 피고가 2018년 실태조사 당시 TV홈쇼핑이나 온라인 쇼핑몰에 대하여 대규모유통업법 제12조 제1항에 관한 실태조사를 실시하지 않은 것 자체나, 위 실태조사 이후 배포한 보도자료에 'TV홈쇼핑이나 온라인 쇼핑몰은 매장 판매가 아니므로 설문 대상에서 제외함'이라고 기재한 것을 'TV홈쇼핑이나 온라인 쇼핑몰에 대해서는 대규모유통업법 제12조 제1항을 적용하지 않겠다'는 견해를 공적으로 표명한 것으로 보기 어렵고, 나아가 2017. 1. 1.부터 시작된 제2위반행위가 2018년 실태조사 미실시 사실을 신뢰하여 이루어진 것이라고 보기도 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

소결 앞서 살펴본 것처럼 제1위반행위 관련 처분사유는 모두 인정되고, 제2위반행위 관련처분사유는 이 사건 종업원등 총 1,502명 중 1,341명 부분에 관하여 인정된다. 이 사건 각 위반행위의 규모나 정도, 횟수 등에 비추어 향후에도 동일 또는 유사한 위반행위를 반복할 우려가 높으므로, 피고가 이 사건 각 위반행위에 관하여 대규모유통업법 제32조에 따라 이 사건 시정명령 및 통지명령을 한 것은 적법하다. 이 사건 과징금납부명령의 적법성 여부는 재량권 일탈 · 남용에 대한 주장을 포함하여 아래에서 살펴보기로 한다.

이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈 · 남용 주장에 관한 판단

관련 법리 대규모유통업법 제35조 제1항 본문은 '공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제15조까지, 제15조의2, 제16조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다'고 규정하고 있는데, 이러한 대규모유통업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 대규모유통업 관계 법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 이러한 재량권의 행사와

구체적 판단

대규모유통업법 시행령 제28조 제1항 [별표 1]은 대규모유통업법 제35조 제1항의 위임에 따라 과징금의 부과 여부, 산정 방식 등에 관한 기준에 관해 규정하고 있고, 위반행위의 유형을 '중대성이 약한 위반행위', '중대한 위반행위', '매우 중대한 위반행위'로 구분하며, 관련 납품대금 또는 관련 임대료나 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 과징금을 산정할 수 있다고 규정한다.

제1위반행위에 대한 과징금에 관하여 앞서 인정한 것처럼 피고는 대상 납품업자의 수가 40개인 점, 관련 납품대금이 약 237억 원인 점 등 위반행위의 내용과 정도를 고려해 이를 '중대한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기가 곤란하다는 이유로 중대한 위반행위에 대한 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 정액과징금 1억 7,500만 원을 산정기준으로 정한 다음, 위반행위의 기간을 이유로 100분의 20을 가산하고, 원고의 조사협력 사정을 참작하여 100분의 20을 감경하는 등의 방법으로 부과과징금을 결정하였는바, 여기에 원고가 납품업자로부터 받는 위탁판매수수료율이 상당하여 제1위반행위로 인한 이익이 납품업자에게만 귀속된다고 보기 어려운 점 등의 사정을 더하여 볼 때, 위와 같은 피고의 과징금 부과 및 산정에 제1위반행위의 중대성과 비교하여 균형을 상실한 재량권의 일탈 · 남용이 있다고 인정하기 어렵다. 원고는, 자신이 제1위반행위 이후 사전 서면약정이 있는 경우에만 프로모션을 진행하고, 납품업자의 요청이 있는 경우에 한하여 자발적 · 차별적 프로모션을 할 수 있다는 내용의 '판촉비 심사지침에 따른 프로모션 가이드'를 제정하였다는 사정(갑 제8호증의4)을 고려하여 피고가 과징금을 더 감경했어야 한다고 주장하나, 그러한 제정 행위로 인해 과징금고시 IV. 2. 다. (1), (2)가 '자진시정' 감경사유로 정한 것처럼 제1위반행위의 효과가 실질적으로 제거되거나, 대상 납품업자의 피해가 상당 부분 회복되었다고 바로 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

제2위반행위에 대한 과징금에 관하여

과징금 고시에 의하면, 피고는 위반행위의 유형에 따라 산정기준을 정하고(과징금고시 IV. 1.), 관련 상품을 대규모유통업법 위반행위 유형별로 개별적 · 구체적으로 판단하는바(과징금 고시 II. 4. 나.), '납품업자의 종업원등 사용금지 위반행위'라는 동일한 유형에 속하는 제2위반행위는 그 전체에 대하여 하나의 과징금을 산정하여야 한다. 한편 여러 처분사유에 관하여 하나의 제재처분을 하였을 때 그중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 나머지 처분사유만으로도 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 보아 취소하여서는 안 된다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두2826 판결 등 참조).

앞서 인정한 것처럼 피고는 관련 납품업자 수가 130개인 점, 이 사건 종업원등이1,502명에 이른 점 등 위반행의의 내용과 정도를 고려해 이를 '매우 중대한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금이나 위반금액의 산정이 어렵다는 이유로 과징금 고시 IV.1. 다.에서 정한 '기준표에 따른 산정점수' 해당 정액과징금 3억 7,500만 원을 산정기준으로 정하였는데, 제2위반행위에서 처분사유가 인정되지 않은 부분(이 사건 종업원등 총 1,502명 중 161명 부분)을 제외하더라도 위 기준표에 따라 산정된 점수는 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보인다. 피고는 위반행위의 기간을 이유로 100분의 10을 가산하고, 원고의 조사협력 사정을 참작하여 100분의 20을 감경하는 등의 방법으로 부과과징금을 결정하였는바, 여기에 원고는 이 사건 종업원등의 인건비 등 제반 비용을 부담하지 않은 것으로 보이는 점, 원고가 납품업자로부터 받는 위탁판매수수료율이 상당하여 제2위반행위로 인한 이익이 납품업자에게만 귀속된다고 보기 어려운 점 등의 사정을 더하여 볼 때, 제2위반행위중 일부에서 처분사유가 인정되지 않는 점을 고려하더라도 위와 같은 피고의 과징금 부과 및 산정에 제2위반행위의 중대성과 비교하여 균형을 상실한 재량권의 일탈 · 남용이 있다고 인정하기 어렵다. 원고는, 자신이 제2위반행위 이후 파견조건 등을 사전에 약정한 경우에만 납품업자의 종업원등 사용이 가능하도록 하는 내용으로 위탁판매 방송조건협약서를 개정한 사정(갑 제9호증의3)을 고려하여 피고가 과징금을 더 감경했어야 한다고 주장하나, 위와 같은 사항은 대규모유통업법 제12조 제1항에 의해 당연히 이행되어야 하는 내용으로서, 그러한 개정 행위로 인해 과징금고시 IV. 2. 다. (1), (2)가 '자진시정' 감경사유로 정한 것처럼 제2위반행위의 효과가 실질적으로 제거되거나, 관련 납품업자의 피해가 상당 부분 회복되었다고 바로 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.