서울고등법원 2024. 4. 25. 선고 2022누64268 판결

원고 주식회사 W(원고 주식회사 W은 상호를 기존의 ‘E 주식회사’에서 2020. 10. 22. ‘주식회사 A’로 변경하였고, 이후 2022. 10. 27. 현재의 상호인 ‘주식회사 W’으로 다시 변경하였다. 이하 ‘원고 W’이라 한다)은 2002. 8. 22. 설립되어 상시근로자 40명을 사용하여 발광다이오드(LED) 제조업을 경영하는 법인이고, 원고 주식회사 B(이하 ‘원고 B’이라 한다)은 2008. 6. 1. 설립되어 상시근로자 50명을 사용하여 의학 및 약학연구 개발업을 경영하는 법인이다. 원고 B은 2020. 1.경 원고 W을 인수하였다.

피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2020. 8. 3. 원고 W의 상무로서 신규사업부에서 건강기능식품 분야를 담당하기로 하는 계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 채용계약’이라 한다), 그 날부터 원고 W의 비등기 상무이사로 근무하였다.

원고 W은 2020. 11. 2. 참가인에게 이메일로 ‘참가인에 대하여 2020. 11. 2.자로 수습계약해지를 통보함’, ‘근로계약서 제1조 제3항에 의거 참가인의 입사를 취소함’이라는 내용의 수습계약해지 통보서를 보냈다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다).

참가인은 원고들이 참가인을 부당하게 해고하였다고 주장하면서 2020. 12. 7. 서울지방노동위원회에 구제를 신청하였고, 서울지방노동위원회는 2021. 2. 1. 참가인의 구제신청을 인용하였다.

원고들은 2021. 3. 16. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2021. 5. 21. 이를 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

원고들의 주장

참가인은 원고 W의 신규사업부 건강기능식품 부문을 담당한 상무이사로서, 독립적인 의사결정에 따라 사업을 운영하면서 근무일이나 근로시간 등의 구속을 받지 않고 자유롭게 근무한 임원이므로, 근로기준법상 근로자가 아니다.

설령 참가인이 근로기준법상 근로자라 하더라도, 참가인은 수습근로기간 동안 업무능력 부족으로 해고에 이르게 된 것이므로, 일반적인 해고보다 완화된 기준이 적용되어 해고의 정당한 이유가 인정된다.

한편 원고 B은 원고 W과 독립된 법인격을 가진 별개의 법인으로서, 참가인과 근로계약을 체결한 사실이 없고, 참가인의 업무수행을 지휘ㆍ감독한 사실도 없으므로, 참가인의 사용자가 아니다.

관련 법리

근로기준법상 근로자란 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자’를 말하는바(근로기준법 제2조 제1항 제1호), 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 그에 대한 증명책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있는바(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637 판결 등 참조), 이는 노동위원회의 구제명령에 있어서도 마찬가지이다.

회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 참조).

인정사실

원고들의 관계

원고 B은 2008. 6. 1. 진통제 신약개발 제조ㆍ판매와 연구 등을 주요사업으로 설립되었고, 대표이사 겸 최대주주는 F이다.

원고 W은 2002. 8. 22. 화합물 반도체 제조 및 판매업 등을 영위할 목적으로 설립되었고, 2020. 1.경 화장품 사업과 건강기능식품 제조ㆍ판매업을 포함한 제약사업에 진출하면서 등기부상 사업목적에 추가하였으며, 2020. 7. 화장품 제조ㆍ판매업을 하는 주식회사 G, 2020. 9. 의약품 제조ㆍ판매업을 하는 H 주식회사를 추가로 인수하였다.

F은 원고 B 외에 주식회사 I의 대표이사 겸 대주주이기도 하였는데, 원고 B과 주식회사 I는 2020. 1. 20. 원고 W을 인수하여 원고 W의 대주주가 되었다.

참가인이 원고 W과 사이에 이 사건 채용계약을 체결할 당시 원고 W의 대표이사는 J, K이었다. J은 2020. 1. 8. 대표이사에서 사임하였고, 2020. 10. 22. L이 원고 W의 대표이사로 추가 선임되어 위 일자로 K, L이 원고 W의 대표이사가 되었다.

참가인의 채용

참가인은 원고 W에 입사하기 전 2003. 10.부터 2005. 10.까지 주식회사 X의 공동대표로, 2006. 1.부터 2010. 6.까지 주식회사 Y 부사장으로, 2010. 9.부터 2020. 7.까지는 주식회사 Z 부사장으로 근무한 경력이 있다.

원고 W은 2020. 6. 무렵부터 참가인과 사이에 협의를 거쳐 2020. 8. 3. 참가인과 아래와 같은 계약서를 작성하였다.

참가인의 업무수행 및 이 사건 통보

참가인은 위와 같이 채용조건을 협의하는 과정에서 ‘2일 근무, 3일 비상근(재택)’의 근무형태를 희망하였으나 받아들여지지 않았고, ‘주 5일, 08:30부터 17:30까지’ 근무하기로 하였으며, 이에 따라 서울 성동구 S건물 T호에 소재한 원고 W의 서울사무소로 정기적인 출퇴근을 하게 되었다.

참가인은 원고 W에 재직하였던 기간 동안 2020. 10. 13.자 기안서 및 2020. 10. 23.자 기안서 총 2건의 기안서를 작성하였다.

원고 B의 임원은 2020. 10. 27. 참가인에게 회사를 그만두라는 취지로 말하였고, 참가인이 이를 거부하자 원고 W의 O이 2020. 11. 2. 참가인에게 수습계약의 해지를 알리는 이 사건 통보를 하였다.

구체적 판단

아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 채용 당시 원고 W은 참가인을 단순한 근로자가 아니라 일종의 사업파트너로 생각하였던 것으로 보이고, 이는 참가인의 경우에도 그리 다르지 않았던 것으로 보인다.

이 사건 채용계약 체결 무렵 원고 W의 신규사업부는 뷰티용품 부문과 건강기능식품 부문으로 구분되어 있었다. 그런데 원고 W은 뷰티용품 분야 진출을 위하여 2020. 7. 화장품 제조ㆍ판매업을 하는 주식회사 G를 인수하는 등 적극적인 준비와 투자를 한 반면, 건강기능식품 분야 진출에 관하여는 참가인을 채용한 것 외에 별다른 준비나 투자를 한 사정이 발견되지 않는바, 이에 당시 원고 W의 대표이사였던 J이 항소심 법정에서 ‘참가인을 영입할 때 크릴오일 사업으로 크게 성공한 사람을 사업파트너로 데려오겠다고 회사에 소개하였다’고 증언한 점 등을 보태어 보면, 원고 W은 사실상 참가인의 경험과 능력에 전적으로 기대어 건강기능식품 관련 사업에 진출하고자 하였던 것으로 보인다.

참가인은 이 사건 채용계약 체결을 위한 협상 과정에서 원고 W의 당시 대표이사 J에게 2020. 6. 1. 건강기능식품 사업 기획안(갑 제5호증)을, 2020. 7. 27. 구체적인 사업 운영안(갑 제12호증)을 각 제출하였다. 그런데 위 과정에서 참가인은 원고 W의 건강기능식품 사업에 관하여 굳이 별도의 조직을 설치하지 않고 사업을 운영하는 방법을 제시하면서, 참가인이 ‘상품기획, 개발, 시제품, 식약처 승인, 통관업무 진행, 유통’을 모두 담당하고, ‘L/C(수입상품) 오픈 등 결제, 매입 및 매출발생’은 원고 W 앞으로 하되, 옵션사항으로 ‘대표님 쪽으로 매출발생 총액의 1.5 ~ 2.0%의 커미션을 지급(방법론 논의)‘할 것을 제안하면서도, 정작 자신의 근무조건 내지 계약조건에 관하여는 ‘일주일에 2일 정도는 상근, 나머지 3일은 재택(비상근) 기준에 대하여 검토해주시고, 조건도 제시해주시면 고맙겠습니다’라고만 하고 있을 뿐, 일반적으로 근로계약에서 중요한 내용이 되는 근무장소, 근무일, 근무시간, 휴게시간, 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 및 제수당 등에 관한 구체적인 사항은 전혀 언급하지 않고 있는바, 이는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로계약을 협의하는 통상적인 모습이라고 보이지 않는다.

물론 참가인과 원고 W 사이에 작성한 채용계약서가 근로계약서(갑 제6호증)의 형태로 작성된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 참가인의 근로자성을 인정할 수 있는 유력한 정황이 되나, 위에서 본 이 사건 채용계약의 체결 경위에 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 위 근로계약서만으로 이 사건 채용계약을 종속적인 근로계약이라고 평가하기는 어렵다.

원고 W은 비단 참가인뿐만 아니라 다른 임원들과의 사이에서도 통일된 근로계약서 양식을 사용하여 채용계약을 체결하였던 것으로 보이는바, 예컨대 2020. 10. 22. 원고 W의 사내이사로 등기된 M의 경우에도 참가인과 동일한 양식의 근로계약서가 작성되었다(갑 제11호증).

참가인이 운영안에서 먼저 제시한 사항 중 3일 비상근 조건은 받아들여지지 않았으나, J은 항소심 법정에서 ‘참가인에게 들어오셔서 근무해서 매출을 많이 일으켜 보너스 많이 받으시라고 말하였다’고 증언하고 있는바, 원고 W은 건강기능식품 매출발생에 관하여 참가인에게 커미션 내지 인센티브를 지급하기로 하였던 것으로 보인다.

참가인이 출근하였던 원고 W의 서울사무소는 신규사업부 임직원 6명이 사용하는 사무실인데, 참가인과 당시 대표이사였던 J을 제외한 나머지 직원들은 모두 뷰티용품 사업부 소속 직원들이며, 건강기능식품 사업부에는 별다른 인력이 없었다.

비록 계약서에는 명시되어 있지 않지만, 참가인은 원고 W으로부터 일반 사원들에게는 제공되지 않는 유류비 지원, 법인카드 혜택을 제공받았고, 같은 신규사업부인 뷰티용품 사업부의 이사 O에 비하여 2배의 주식매수선택권을 부여받았다(갑 제29호증).

한편 아래에서 보는 바와 같이 원고들이 참가인의 업무에 관하여 구체적이고 직접적인 지시를 하거나 상당한 지휘ㆍ감독을 하였다고 볼만한 사정은 별다른 것이 없다.

참가인이 원고 W의 J 전 대표이사에게 업무와 관련한 보고를 하였던 것은 입사 이후 3일 만인 2020. 8. 6. 이메일로 영국 프로바이오틱스 전문기업과의 한국 독점권계약 진행에 관하여 보고한 내용이 전부인 것으로 보인다(갑 제15호증). 그런데 위 보고는 참가인이 수행한 업무에 관한 것이 아니라 참가인의 입사 전에 이미 진행되었던 사항을 확인하는 단순한 경과보고에 불과한 것으로 보이는바, 실제로 위 보고에 참가인이 대표이사에게 의사 결정을 요청하거나 의견을 묻는 등의 실질적인 내용은 없고, 이후에도 참가인이 대표이사에게 위 독점권 계약에 관하여 특별한 추가보고를 하였다는 사정은 발견되지 않는다(그나마 관련된 추가보고라고 볼 수 있는 것이 아래에서 보는 2020. 10. 19.자 업무진행사항 이메일인데, 그 중 위 독점권 계약과 관련한 내용은 “영국 프로바이오틱스회사 AA사와 독점계약 진행사항도 순조롭게 진행이 되고 있습니다.”라는 기재가 전부이다).

참가인은 매주 2 ~ 3회 진행되는 신규사업부 업무회의에서 J 전 대표이사에게 구두로 업무보고를 하였다고 하나, 이에 관한 객관적 자료는 전혀 발견되지 않는다. 비록 참가인이 신규사업부 임직원들이 있는 카카오톡 단체대화방(을나 제8호증)에서 신문기사나 본인이 작성한 문서를 몇 차례 공유하기는 하였으나, 그러한 사정만으로 원고 W이 사용자로서 건강기능식품 사업에 관하여 참가인에게 구체적이고 직접적인 업무지시나 상당한 지휘ㆍ감독을 하였다고 볼 수는 없다.

참가인이 2020. 10. 13.자 기안서와 2020. 10. 23.자 기안서를 두 차례 작성하여 결재를 요청하였고(갑 제17호증), 원고 B의 Q 상무에게 2020. 10. 19. 업무진행사항을 이메일로 보낸 사실은 인정된다(을나 제11호증). 그런데 ㉠ 2020. 10. 13.자 기안서는 샘플 상품 운송비 결제에 관한 것으로, 원고 W의 내부적 절차에 따라 비용 처리를 한 것에 불과하고, ㉡ 2020. 10. 23.자 기안서는 참가인이 2020. 10. 19. 원고 W으로부터 사직을 요청받은 이후에 작성된 것인바, 실질적 의미를 가지는 기안이라고 보기 어려우며(이에 관하여 항소심 증인 Q는, 당시 참가인에게 왜 갑자기 기안서 결재를 올렸는지 묻자 ‘어차피 회사가 결재도 안 해줄 건데요, 그냥 제가 한 일을 근거로 남기기 위해서 올린 겁니다’라고 답하였다고 증언하고 있다), ㉢ 2020. 10. 19.자 업무진행사항 이메일은 Q의 회사 이메일 주소가 아닌 개인 이메일 주소로 송부된 것인데, 수임인은 위임인에게 위임사무의 처리상황 내지 그 전말을 보고할 의무가 있으므로(민법 제683조), 위와 같은 사정만으로 참가인이 종속적인 근로자의 지위에서 업무 감독을 받았다고 볼 수는 없고, 그 구체적인 내용을 보더라도 참가인이 이 사건 채용계약 이후 추진한 업무와 향후의 업무 계획을 일방적ㆍ추상적으로 알리는 것에 불과하여 이로써 참가인이 업무에 관한 구체적인 지시를 받았다고 보기는 어렵다.

오히려 아래에 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 참가인에 대하여 취업규칙 또는 복무규정 등에 따라 근무시간과 근무장소를 지정하는 등 사용ㆍ근로관계에서 통상적으로 필요한 근태관리를 하였다고 보이지도 않는다.

원고 W은 2020. 6. 1.부터 임원을 제외한 전 직원을 대상으로 출근시간인 08:30 이전 및 퇴근시간인 17:30 이후에 지문인식을 하도록 하면서, 위와 같은 정상 출퇴근 시간을 준수하지 않을 경우 30분 단위로 급여를 공제하는 내용의 업무지침을 공지하였는데(갑 제40호증), 참가인은 위 지침의 대상이 아니었고, 이에 위 지침에 따라 제대로 지문등록을 하지도 않았으며(참가인이 위 정상 출퇴근 시간을 준수하면서 지문을 등록한 것은 전체 근무일수 60일 중 약 7일 정도에 불과한 것으로 보인다), 실제 출퇴근한 시간과 무관하게 고정된 보수를 지급받았다.

참가인의 경우 2020. 8. 10., 같은 해 9. 8., 같은 해 9. 14., 같은 해 10. 15. 등에 출근하여 근무한 기록이 제대로 남아있지 않은데, 이에 대하여 참가인은 회사로부터 사전승인을 받았다거나 적어도 회사에 사후보고를 하였다는 객관적 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는바, 이에 참가인의 법인카드 사용내역과 사용시간 등을 보태어 보면(갑 제26, 27호증), 참가인은 출장이나 외근 내지 휴가 등도 자유롭게 결정ㆍ사용하였던 것으로 보인다.

소결론