서울고등법원 2025. 1. 8. 선고 2023나15309 판결

제1심판결 제5면 제3행과 제4행 사이에 다음 내용을 추가하고, 제6면 표 아래 제2행에 “을 제37 내지 40호증”을 추가한다.

원고는 2023. 11. 4.경 피고에게 미지급 임금의 지급과 구비서류 제출기간의 연장을 요청하였는바, 피고는 2023. 11. 6.경 원고에게 ‘원직복직일을 2023. 11. 21.로 연기하며, 재직의사가 없을 시 사직서를 제출하여야 한다’는 취지로 회신하였다. 원고는 2023. 11. 20. 피고에게 사직의사를 표시하였다.』

원고

피고

원고에게 이 사건 근로계약에 관한 갱신기대권이 인정된다 하더라도 피고 회사에 복직하여 근로할 수 있는 기간은 이 사건 근로계약 기간인 1년으로 제한되어야 하고, 그렇지 않더라도 원고의 나이가 도시일용노동자의 가동 연한인 만 65세에 도달하는 2022년 2월을 넘어서까지 인정될 수는 없다.

임금산정표는 임금을 예시한 표에 지나지 않고 실제 근무일수에 따라 산정이 상이할 수 있음에도 원고는 각 기간별 임금산정표에 기재된 금액을 단순히 모두 더한 합계액을 월별급여액으로 정하여 산정한 것은 타당하지 않다. 특히 휴일근로수당, 연차휴가수당은 장래 실제로 휴일근로를 할지 또는 연차휴가를 사용할지 여부가 불분명하므로 임금 산정에서 제외되어야 한다.

임금 지급의무의 발생

근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되어 있었던 것으로 되어 여전히 근로자로서의 지위를 유지한 것으로 되고, 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라서 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5479 판결 등 참조).

이에 대하여 피고는, 원고가 피고 회사에 복직하여 근로를 제공할 수 있었던 기간은 이 사건 근로계약 기간인 1년 또는 원고의 나이가 만 65세에 도달하는 2022년 2월까지로 제한되어야 한다고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 갑 제19, 34호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 회사 촉탁직 근로자들의 근로계약 갱신비율은 2018년 기준 약 82%, 2019년 기준 약 66%에 이르고, 위 촉탁직 근로자들 대부분이 1회 이상 재계약을 체결하였으며, 8회 이상 재계약을 체결한 근로자도 존재하는바, 원고에게 이 사건 근로계약에 관한 정당한 갱신기대권이 인정되고, 피고의 부당해고로 인하여 차회 계약의 갱신절차가 진행되지 못하였다고 봄이 타당한 점, ② 원고는 M 생으로 위 미지급 임금 산정대상기간의 종기 당시 만 66세인데, 2020. 9. 1. 기준 피고 회사에 정년 도래 후 근무한 촉탁직 근로자들 중 절반에 가까운 근로자들이 만 66세 이상이었던 점, ③ 위 미지급 임금 산정대상기간 동안 원고의 건강상태에 별다른 이상이나 변경은 없었던 것으로 보이고, 달리 부당해고가 없었다고 하더라도 원고의 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생하였다거나 근로관계 종료사유가 발생하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점 등을 고려하면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

임금 지급의무의 범위

관련 법리

근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하며, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없어 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 참조).

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있는데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 한편, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며, 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).

월별 급여액의 확정 및 연차휴가수당, 휴일근로수당 포함 여부

단체협약 제6조 제4항은 ‘피고의 매월 만근 근로일수는 22일(2월은 20일)이고 만근을 한 때에는 제수당을 지급하여야 한다’고 정하고 있고, 임금산정표는 임금협정서의 부속문서로서 근로자가 한 달에 22일 만근한 경우를 전제로 산정되었다. 이에 따라 피고의 근로자들은 특별한 사정이 없는 한 만근을 하여 왔고, 원고 또한 2019. 6. 1.부터 2020. 5. 31.까지 만근한 것을 전제로 급여를 지급받았다.

원고는 2020. 5. 31.까지 만근하면서 임금산정표의 기준에 따른 연차휴가수당을 지급받아 왔던 것으로 보이고, 피고의 부당해고로 인해 원고가 출근하지 못한 기간에 대하여 원고에게 불리하게 고려할 수는 없다.

피고는 휴일근로수당을 절수당과 휴일근로수당으로 구분하여 절수당의 경우 ‘시급 × 8시간 × 연간 유급휴일 수‘를 12개월로 나눈 금액을 매월 원고에게 지급하였고, 임금산정표의 휴일근로수당의 경우 ‘시급 × 9.5시간 × 할증률 0.5 × 연간 유급휴일 수‘를 12개월로 나눈 금액을 매월 원고에게 지급하였다.

미지급 임금 및 퇴직금의 계산

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 부당해고 기간에 발생한 월별 급여액은 아래 임금산정표의 ‘월별 급여액’란 기재와 같다.

원고는 2021. 6. 9.부터 2021. 6. 28.까지 주식회사 J에서 경비직, 2021. 8. 4.부터 2021. 8. 26.까지 주식회사 K에서 일용직, 2021. 10. 19.부터 2021. 12. 4.까지 주식회사 L에서 운전직으로 각 근무하였고, 2022. 4. 10.부터 2023. 11. 12.까지 개인택시 영업을 하였다. 원고는 위 각 기간 동안에는 피고로부터 받던 급여액의 휴업수당에 해당하는 금액을 초과하는 부분은 모두 공제하는 것으로 하여 휴업수당에 해당하는 금액인 월별 급여액의 70%를 미지급 임금으로 청구하고 있는바, 각 임금 산정기간별로 계산한 미지급 임금은 아래 임금산정표의 ‘중간수입 공제 후 급여 합계액’란 기재와 같다.

원고는 2019. 6. 1.부터 2023. 11. 12.까지의 기간에 관한 퇴직금 상당액의 지급을 구하면서 원고가 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 것을 전제로 기간별 퇴직금 상당액을 산정하고 있으나, 피고가 위 미지급 임금 산정대상기간 동안 촉탁직 근로자들에게 어떠한 퇴직급여제도를 설정하여 운영하였는지 알 수 있는 자료가 없으므로, 일반퇴직금제도에 따라 평균임금의 산정을 통해 계산하는 방식에 의하여 인정한다. 이에 원고의 퇴직금 상당액은 ‘퇴직일 이전 3개월(3월, 4월, 5월) 동안의 월별 중간수입 공제 후 급여액을 그 기간의 총일수인 92일(= 31일 + 30일 + 31일)로 나눈 금액 × 30일’의 퇴직금 산정식에 따라 계산하면 아래 퇴직금산정표의 ‘퇴직금액’란 기재와 같다.

소결