서울고등법원 2024. 6. 21. 선고 2023나2038517 판결

원고는 모바일 어플리케이션 자문, 개발, 제작, 등록 및 판매업 등을 영위하는 회사로서 2015. 2. 12. 설립되었다.

피고 B은 2015. 2. 12.부터 2020. 7. 30.까지 원고의 사내이사로 근무하였는데, 위 기간 중 2015. 2. 12.부터 2020. 6. 19.까지는 원고의 대표이사로 재직하였다. 피고 C은 2015.경부터 2020. 3.경까지 원고의 직원으로 근무하였다. D는 2015. 4. 12.부터 원고의 회장으로 근무하면서 2020. 6. 19.부터 원고의 사내이사이자 대표이사로 재직하는 사람이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 84 내지 86호증의 각 기재, 피고 B에 대한 제1심 당사자신문결과 중 일부, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장요지 1) 피고 B에 대하여 피고 B은 원고의 대표이사로 재직하면서 아래 표 기재와 같이 원고의 주주총회 결의 등을 거치지 않고 원고의 자금 합계 690,758,424원을 업무와 무관하게 임의로 지출하는 등 업무상횡령 내지 업무상배임행위를 하였으므로, 원고에게 부당이득 내지 불법행위에 따른 손해배상 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 C에 대하여 주위적으로, 피고 C은 원고에게 변제할 의사나 능력이 없음에도 무담보로 117,980,000원을 가불금 내지 차용금 명목으로 지급받아 피고 B의 업무상배임행위를 방조함으로써 공동불법행위를 하였으므로, 피고 B과 공동하여 원고에게 위 117,980,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 예비적으로, 피고 C은 원고로부터 선급여 및 가불금으로 7,980,000원, 대여금으로 110,000,000원 등 합계 117,980,000원을 가불금 내지 대여금 명목으로 지급받았다. 가불금 내지 대여금은 원고의 반환청구권 행사에 따라 반환되어야 한다. 따라서 피고 C은 원고에게 117,980,000원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

피고 B의 주장 요지

불법행위 항목 순번 1번: 피고 B은 명목상 원고의 대표이사였으나 실질적으로 원고의 회장인 D에게 종속되어 근로를 제공한 근로자에 불과하다. 피고 B은 2016. 3.경 D와 사이에 근로계약서를 작성하였고, 2016. 3.경부터 2020. 6.경까지 지급된 급여 명목의 돈은 위 근로계약서의 내용대로 지급받은 근로의 대가에 해당할 뿐 원고의 자금을 횡령한 것에 해당하지 않는다.

불법행위 항목 순번 2번

G아파트 H호: 원고는 2018. 4.경부터 2018. 10.경까지 원고의 별도의 영업소로 G아파트 H호를 사용하다가 2018. 10.경부터 새로운 본점 사무소인 서울 강남구 I, 4층으로 이전하였다. 피고 B은 D의 동의를 받아 2018. 10.경부터 2019. 7.경까지 위 아파트를 영업소 겸 개인숙소로 사용한 것으로서 위 숙소에 비용을 지출한 것은 원고의 자금을 횡령한 것에 해당하지 않는다.

서울 강남구 J, K호: 2019. 7.경 이후에도 D의 동의를 받아 원고의 새로운 본점 사무소와 인접한 위 ‘서울 강남구 J, K호’를 개인숙소로 사용한 것으로서, 위 숙소에 비용을 지출한 것은 원고의 자금을 횡령한 것에 해당하지 않는다.

불법행위 항목 순번 3번: 피고 B이 원고 명의로 AL 주식회사(이하 ‘AL’라 한다)와 사이에 신주인수계약을 체결한 것은 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이므로 비록 사후적으로 원고가 손해를 입었다고 하더라도 원고에 대한 업무상배임이라고 보기 어렵다.

불법행위 항목 순번 4번: 피고 B이 법인카드를 사용한 것은 모두 원고의 업무와 관련된 것일 뿐 개인적인 용도로 사용하지 않았으므로 업무상횡령이라고 보기 어렵다.

불법행위 항목 순번 5번: 피고 B이 피고 C에게 가불금 내지 대여금을 지급할 당시 피고 C은 원고로부터 급여를 받고 있는 상황이었고, 특히 위 대여행위를 통해 피고 B이 어떠한 이득을 보았다고 할 수도 없으므로 원고에 대한 업무상배임행위가 아니다.

불법행위 항목 순번 6번: F에게 돈을 빌려준 것은 향후 F로부터 원고에 대한 투자자를 소개받을 것을 기대한 것이고, F에게 돈을 빌려줄 당시 차용증과 담보물도 제공받았으므로 이를 원고에 대한 업무상배임행위라고 보기 어렵다.

피고 C의 주장 요지 불법행위 항목 순번 5번과 관련하여 피고 B에게 업무상 배임이 성립하지 않고, 피고 C은 당시 원고로부터 급여를 받고 있었고, 실제 위 대여금 중 일부를 원고에게 변제하기도 하였으므로 피고 B의 업무상배임행위에 가담한 것이 아니다.

손해배상책임의 존부

급여 명목 횡령 부분에 관한 판단(불법행위 항목 순번 1번)

인정사실 앞서 본 증거들과 갑 제4, 7, 8, 10 내지 21, 78호증의 각 기재, 제1심 증인 L의 증언 및 변론 전체의 취지에 따르면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1 피고 B은 2015. 4. 9. 국민건강보험공단에 “원고가 근로자가 없고 무보수 대표자만 있는 법인사업장(보수 없는 기간: 2015. 2. 12.부터 2015. 8. 11.까지)”이라는 취지로 건강보험 사업장 가입제외 확인서를 작성하였고, 2015. 4. 30. 국민연금공단 서울북부지역본부장에게 ”원고는 2015. 4. 30. 현재 고용 중인 근로자가 없으며, 대표이사는 당사의 사정으로 인하여 무보수로 근무하고 있으나 이를 입증할 이사회 회의록 등의 자료가 비치되어 있지 않아 확인서로 대체하고자 합니다”라는 내용이 포함된 대표이사 무보수 및 근로자 ‘0’ 확인서를 제출하였으며, 2015. 11. 25. 국민건강보험공단 강남서부지사장에게 ”당사 대표이사는 보수를 지급하지 않는 무보수 대표이사이나 회의록, 정관 등에 무보수에 관한 기재사항이 없어 확인서를 제출합니다. 추후 세무관서의 자료 등에 의해 소득 있음이 확인될 경우 상기 사업장(원고)의 직장가입자 자격취득 사유발생일로 소급하여 자격을 취득할 것임을 확인합니다”라는 내용이 포함된 무보수 법인대표자 확인서를 제출하였다(다만, 대표자 보수 미지급기간의 경우 그 기산점으로 2015. 2. 12.을 기재하였을 뿐 그 기간의 말일을 기재하지 않았다). 2 피고 B은 2016년 3월부터 2020년 6월까지 원고로부터 월 급여 및 휴일 및 야간근로 수당으로 합계 200,688,387원을 지급받았다. 3 피고 B은 원고의 자금으로 2019. 8. 28. 22,000,000원, 2019. 9. 11. 3차례에 걸쳐 57,200,000원(= 39,600,000원 + 8,800,000원 + 8,800,000원) 등 합계 79,200,000원(부가가치세 포함)을 자신이 실질적으로 운영하던 주식회사 M(이하‘ M’이라 한다)에게 ‘M의 대표인 피고 B이 원고의 경영을 지원하는 업무’에 따른 용역대금 명목으로 지급하였다. 4 원고와 M 사이에 2019. 8. 및 2019. 9.경 2차례에 걸쳐 위 거래에 관한 세금계산서가 발행되었는데, 강남세무서는 위 용역대금의 지급이 실질적인 용역의 공급에 따라 지급된 것으로서 부가가치세 신고가 적법하게 이루어졌는지 의심된다는 이유로 2019. 11. 13.부터 2019. 11. 19.까지 2019년 2기 예정 부가가치세 환급 현장조사를 실시하였다. 피고 B은 강남세무서에 부가가치세 신고의 근거자료로 ‘M의 대표이사가 원고의 경영업무를 지원하고, 원고가 M에게 경영업무 수행 용역대금을 지급하기로 한다’는 내용의 2016. 4. 2. 자 업무협조계약서, 그 용역대금을 2,000만 원(2016. 3.~2016. 12.까지, 부가가치세 별도)으로 확정하는 1차 추가합의서 및 그 용역대금을 5,200만 원(2017. 1.~2019. 8.까지, 부가가치세 별도)으로 확정하는 2차 추가합의서를 제출하였고, M은 수정된 세금계산서를 발행하였으나, 그럼에도 강남세무서는 원고가 수취한 매입세금계산서를 304,079,293원에서 72,000,000원(M에게 용역대금으로 지급하고 수취한 부분)을 제외한 232,072,293원으로 경정하고 원고에게 납부불성실금액 7,200,000원에 대한 1,143,000원의 가산세를 부과하는 부가가치세 경정결의를 하였다. 이에 따라 피고 B은 2020. 1. 10. 위 79,200,000원을 원고에게 반환하였다. 5 그 후 피고 B은 2020. 1. 10. 및 2020. 1. 15. 양일간 총 6차례에 걸쳐 다시 원고로부터 63,186,777원[= 2016년 급여 18,390,715원 + 2017년 급여 31,784,562원 + 2018년 급여 6,016,000원 + 2019년 급여 6,995,500원(부가가치세를 소급 공제한 금원임, 세전 72,000,000원)]을 근로소득 명목으로 지급받았다. 6 한편, 원고는 2015. 12. 31. 기준으로 자산총액 331,009,058원, 부채총액 434,236,895원, 당기순손실이 133,227,837원, 2016. 12. 31. 기준으로 자산총액 1,178,261,613원, 부채총액 3,101,297,412원, 당기순손실이 1,819,807,962원, 2017. 12. 31. 기준으로 자산총액 1,757,707,031원, 부채총액 5,008,115,270원, 당기순손실 1,327,372,440원, 2018. 12. 31. 기준으로 자산총액 2,630,274,988원, 부채총액 7,957,495,832원, 당기순손실 2,076,812,605원, 2019. 12. 31. 기준으로 자산총액 4,092,690,525원, 부채총액 10,632,990,058원, 당기순손실 1,213,078,689원으로, 설립 이후부터 계속하여 영업이익이 적자인 상태였다.

피고 B의 근로자성 인정 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘ᆞ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품ᆞ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). 주식회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로(상법 제382조 제2항 참조) 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 등 참조). 또한 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로, 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 앞서 든 증거들, 갑 제6, 9, 33, 36 내지 40, 73호증, 을 제6, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고 B은 원고의 대표이사로서 원고로부터 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있었음이 넉넉히 인정되므로, 명목상 대표이사로서 D의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공한 근로자에 불과하다는 취지의 피고 B의 주장은 받아들이지 아니한다. 1 피고 B 스스로도 2014년부터 피고 C, N, O, P, Q과 함께 IT사업을 시작할 준비를 하던 중 D를 만나 사업 추진에 관한 이야기를 나누었고, 이후 2015. 2.경 D와 피고 B, 위 사업멤버들이 함께 원고를 설립하였다는 사실은 인정하고 있다. 피고 B은 원고가 설립될 당시부터 D의 공동사업자로서 동업관계에 있었던 것으로 보인다. 2 또한 피고 B은 2015. 2. 12.부터 2020. 6. 19.까지 원고의 등기부등본상 대표이사로 기재되었고, 실제로 대표이사로서 원고를 대표하고 대내적으로 원고의 업무를 집행하였다. 뿐만 아니라 피고 B은 원고의 발행주식 총수 6,000주 중 2016. 9. 7.부터 2018. 2. 12.까지는 1,800주를, 2020. 2. 11.부터 2020. 10. 28.까지는 1,200주를 보유한 적지 않은 지분의 주주이기도 하였다. 피고 B은 2019. 8. 8. 원고의 본점 사무소를 ‘서울 강남구 I, 4층으로 이전하기로 하는 안건에 대해 이사로서 참석하여 이사회 결의를 하였고, 2020. 3. 5. 원고가 진행 중이던 T 서비스의 중단 및 회사의 명의 이전 안건에 대해 이사로서 참석하여 이사회 결의를 하는 등 원고의 경영을 위한 의사결정에 참여하여 오기도 하였다. 3 라인웍스 게시판의 게시물(갑 제73호증)에 따르면 피고 B은 D에게 원고의 여러 부서의 사업개발 진행상황, 인사 등 제반사항에 대하여 매일 일일보고 형식으로 보고하기는 하였다. 그러나 수임인도 위임인에게 위임사무의 처리상황과 전말을 보고할 의무가 있으므로(민법 제683조) 그것만으로는 피고 B이 근로자의 지위에서 D의 구체적인 지휘·감독을 받았다고 보기에 부족하다. 위 일일보고의 내용들을 살펴보더라도 D는 원고 사업의 전반적인 방향에 대해 제시를 하는 것으로 보일 뿐 원고 각 부서의 사업내용에 대해 구체적으로 지시하였다고 보기는 어렵다. 오히려 피고 B은 사업경영과 관련한 제반 분야에서 여러 사항들을 독자적으로 결정한 것으로 보인다. 가령 피고 B은 원고의 구조조정을 제안하고, 영업부 개편을 제안하였으며, 인사 업무와 관련하여 ‘사무처리과 정원 변경과 관련 경리 및 사무업무를 진행할 인원 1명을 채용하겠다’, ‘ISO 개발자 AM가 퇴사하겠다고 보고하여 곧 IOS 개발자를 채용할 예정이다’, ‘영업무 R 대리의 기획적 능력이 인정되므로 기획부 발령을 진행하려고 한다. 연봉을 상승시키더라도 기획부에 다른 인원을 뽑지 않으면 이익이므로 그와 같이 인사발령 진행하겠다.’ 등과 같이 나름의 판단에 따라 채용 및 인사발령을 결정한 내용이 확인되고, 그 외에도 D의 위임을 받아 직원들에 대한 가불금 지급을 결정하기도 한 것으로 보인다. 또한 “경영진 승인(마케팅)게시판에 진행을 하고 있으며 이는 현재 회장님(D)께 열려 있지 않은 게시판입니다(요청하시면 바로 오픈하겠습니다)”라는 보고 내용에 의하면 피고 B은 마케팅 관련하여서는 D의 개입 없이 독자적으로 업무를 진행한 것으로도 보인다. 피고 B은 D에게 자신의 업무에 관하여 “너무나 업무가 많다. 결정할 일이 많고, 결정에 관한 질의에도 답변을 해줘야 한다. 새벽에는 사전에 승인하지 못한 업무들에 관한 피드백을 준다. 제가 읽음 처리를 진행하면 그대로 진행해도 된다는 규정이 있다. 금액적인 부분은 반드시 제가 글을 써야 하고 기획서도 마찬가지이다. 제가 승인 표시를 하면 반드시 진행해야 한다. 회사 내 큰 알고리즘 및 특허 관련 원천 기술 등은 권이사와 저만 둘이서 보유하고 있고 공유한다. 근로자들이 대표에게 의존도가 높은 디테일한 결정까지 원하는데 저는 항상 당사자로부터 보고를 받으면 1분 내로 모든 것을 꿰뚫어 보고 어떠한 결정을 내려 주어야 한다.”라고 하였는바, 피고 B은 원고의 대표이사로서 사업 운영과 관련한 각종 의사결정을 직접 도맡아 하였던 것으로 보인다. 피고 B이 제출한 을 제1, 2, 4, 내지 9호증의 기재에 의하더라도 피고 B과 D 사이에 수시로 업무 관련 문자메시지를 주고받은 사실은 확인되나, D가 피고 B에게 구체적‧개별적인 지휘‧감독을 한 것으로 보이지는 아니하고, 오히려 D가 피고 B에게 2016. 10. 14. 08:37경 ”내가 영업&마케팅 제외한 행정/경영쪽 도와주면 너도 많이 수월해질거다”, 2017. 6. 19. 04:25경 “내규는 나중에 내가 만들테니까 너는 휴가와 연봉 규정만 뼈대만 만들어 놔라”, 2018. 6. 11. 20:04경 ”너는 필요할 때 항상 옆에 없고, 출근해서 업무를 보다보면 너한테 거의 모든 업무를 맡겨놓은 터라, 모르고 궁금한 건 많고”, 2018. 8. 3. 09:01경 ”영업을 너한테 맡겼다 해도 예산보고는 당연히 해야 되는 거 아냐?” 등과 같은 문자 메시지를 보낸 사실이 확인되는바, 이에 비추어 보면 피고 B은 원고의 업무 전반에 관한 의사결정에 널리 관여했던 것으로 보인다. 을 제28호증의 경우 D가 평소 직원들에게 구체적인 업무의 지시를 하였다기보다 해당 직원이 업무를 누락한 부분에 대해 알려주는 것에 불과한 것으로 보일 뿐만 아니라 을 제29호증의 경우에도 문서관리의 측면에서 문서번호 등을 문제삼을 뿐 업무의 구체적인 지시내용이 포함되어 있다고 보기 어렵다. 4 피고 B은 원고 소속 다른 직원과는 달리 근무시간이나 근무장소를 엄격하게 통제받았지 않았던 것으로 보인다. 피고 B의 근태자료(갑 제39호증) 등에 따르면 평일 9시간 근로를 하되, 통상적인 원고 소속 직원들의 업무시간(09:00~18:00)과 다르게 10:30~19:30 또는 13:30~22:30 근무를 하는 것으로 되어 있었던 것으로 보임에도 제시간에 출근을 한 적이 그리 많지 않을 뿐만 아니라 실제 근무시간인 9시간을 준수한 것으로 보이지 않는다. D와의 문자 메시지 내역에 따르더라도 출·퇴근 시간이 일정한 것으로 보이지는 않고, 피고 B은 D의 요구에 따라 출‧퇴근 여부에 관하여 D에게 보고하기는 하였으나 D는 피고 B이 출·퇴근 보고를 하였을 경우 그 시간이 일정하지 않더라도 이에 대해 특별히 문제 삼지는 않았던 것으로 보인다. D가 2018. 9.경 피고 B에게 대표의 출근시간을 오전으로 하라고 한 사실이 있는 것으로 보이나, 피고 B은 대표이사로서 그렇게 하기 어려운 이유를 설명하면서 D를 설득하기도 하였다. 또한 원고 소속 직원들은 원칙적으로 2017. 3.경 이전에는 근로계약을 근거로 한 근태에 관한 벌칙규정을 적용받았고, 2017. 3.경 이후에는 원고의 내규에 따라 근태에 관한 벌칙규정을 적용받아 급여가 삭감되었음에도 피고 B은 위와 같은 벌칙규정의 적용을 받지 않은 채 급여 명목의 돈을 지급받은 것으로 보이며, 피고 B은 제1심 법정에서 ”저는 일단 지각이라는 게 성립될 수가 없는 사람이었습니다”라는 취지로 진술하기도 하였다. 이에 따르면 피고 B은 근로자에게 적용되는 원고의 내규에 대해 적용을 받은 것으로 보기도 어렵다. 피고 B이 업무를 하다가 새벽까지 퇴근하지 않거나 사무실에서 잠을 자기도 하였다고 하더라도, 피고 B은 원고의 대표이사로서 원고에 대해 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로(민법 제681조), 단순히 피고 B의 업무가 과중하다는 것만으로는 피고 B의 근로자성을 단정할 수 없다. 5 피고 B이 근로자로 인정되지 않는 이상 피고 B이 지급받은 돈에 대하여 근로소득지급명세서가 작성되어 있다는 사정만으로 피고 B이 받은 돈이 근로소득이라고 할 수도 없다. 더구나 피고 B이 2020. 1. 10. 및 2020. 1. 15.에 걸쳐 추가로 지급받은 합계 63,186,777원에 관하여 근로소득지급명세서가 작성되어 있기는 하나, 위 63,186,777원은 처음부터 근로소득 명목으로 피고 B에게 지급된 것이 아니라, 업무협조계약서<2> 및 1, 2차 추가협약서(갑 제14호증)를 근거로 원고가 M에게 용역대금 명목으로 7,920만 원(부가가치세 포함)을 지급하였다가 이에 대하여 강남세무서로부터 가산금이 부과되자 위 돈을 원고에게 환급한 후 그 환급금을 재원으로 하여 근로소득 명목으로 지급된 것이다. 6 마찬가지로 피고 B이 실질적으로 근로자로서 근로를 제공한 것으로 인정되지 않는 이상, 형식적으로 근로계약서가 작성되었는지 여부는 근로자성 판단에 영향을 주지 못한다. 더구나 피고 B이 제출한 을 제3호증(근로계약서, 이하 ‘이 사건 근로계약서’라 한다)은 다음과 같은 점에서 그 진정성립이 인정되지 않으므로 이를 증거로 사용할 수도 없다. 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 따라 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 따른 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 날인행위가 작성 명의인의 의사에 따른 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 증명하면 그 진정성립의 추정은 깨진다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 등 참조). 먼저 이 사건 근로계약서에 날인된 원고의 이름 옆의 인영이 원고의 법인인감에 의하여 현출된 것이라는 점에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 원고가 위 인영이 원고의 법인인감에 의하여 현출된 것임을 다투지 않는다고 볼 경우 이 사건 근로계약서에 날인된 원고의 인영은 D(원, 피고 쌍방은 D에게 원고의 법인인감 사용권한이 있음을 전제로 D가 위 문서를 작성하였는지 여부를 다투고 있다)의 의사에 기하여 날인된 것으로 추정되고, 인영의 진정성립이 추정되므로 이 사건 근로계약서 전체의 진정성립이 일응 추정된다고 할 것이나, 갑 제45 내지 49, 55, 75 내지 77호증의 각 기재, 제1심 감정인 U의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 근로계약서는 D의 의사와 무관하게 피고 B이 임의로 작성하였을 것이라고 충분히 의심되므로 피고 B은 이 사건 근로계약서가 D의 의사에 기하여 작성된 것임을 입증하여야 할 것이나, 위 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ◯가 원고는 2017. 12. 5. V노무법인으로부터 “근로시간이 변경되는 경우 근로계약서를 새로 작성하여야 한다”는 자문을 받으면서 새로운 근로계약서 양식을 제공받았고, 실제 원고 소속 직원들의 경우 2017. 12.경 이전에 작성한 근로계약서와 2017. 12.경 이후 시점에 작성된 근로계약서는 서로 양식이 다르다. 그럼에도 작성일자가 2016. 3. 1.인 이 사건 근로계약서는 ‘임금’ 항목을 제외한 나머지 부분이 2017. 12.경 이후 작성된 근로계약서 양식과 거의 동일하다. 이는 이 사건 근로계약서가 2017. 12.경 이후 시점에 소급하여 작성된 것이라는 원고 주장을 강력하게 뒷받침하는 정황으로 보인다. 이에 대해 피고 B은 이 사건 근로계약서를 작성한 시기에 대해 정확하게 기억이 나지 않는다는 취지로 주장할 뿐 이 사건 근로계약서의 소급작성 여부에 대해 정확한 설명을 하지 못하고 있다. ◯나 피고 B은 강남세무서에 부가가치세 신고의 근거자료로 위 업무협조계약서 및 1, 2차 추가합의서를 제출하였을 뿐, 이 사건 근로계약서를 제출하지 않았다. 이 사건 근로계약서에는 “피고 B의 월급 중 200만 원은 본 계약서의 계약일로부터 만 2년 뒤에, 직원이 보유하고 있는 사업체에 사업소득으로 일괄 지급한다.”는 내용이 있으므로 만약 이 사건 근로계약서가 실제로 2016. 3. 1. 작성된 것이라면 강남세무서에 위 부가가치세 신고의 근거자료로 이 사건 근로계약서를 제출하지 않을 이유가 없어 보인다. ◯다 제1심 감정인 U은 ”이 사건 근로계약서 용지에서 다량의 잠재 지문이 현출되었는데, 이 사건 근로계약서 제1장 앞면의 좌측부에서 현출된 1개소의 잠재지문과, D의 주민등록증 발급신청서에 날인된 십지지문과는 상이하고, 이 사건 근로계약서 3매 중 1장 좌측 무인을 제외한 나머지 잠재 지문과, D의 주민등록증 발급신청서에 날인된 십지지문과 이동식별 여부는 판단 불명이다“라는 취지로 감정결과를 회신하였다. 이에 따르면 이 사건 근로계약서에서 D의 지문은 검출되지 않은 것으로 보인다. ◯라 L는 제1심 법정에서 ”피고 B의 지시로 원고의 법인인감을 공동 금고(업무용 금고)에 보관한 사실이 있다. D가 법인인감을 피고 B에게 전달해줘서 피고 B이 저에게 전달해준 적도 있고, 제가 피고 B에게 법인인감을 반납한 적도 있다.“라는 취지로 진술하였다. 또한 원고의 자회사인 주식회사 W(이하 ‘W’라 한다)의 공동대표였던 X는 ”원고와 2019. 6.경 업무제휴 계약서를 체결한 적이 있는데, 피고 B은 개인 업무공간인 대표이사실에서 L와 함께 업무 관련 서류들에 원고의 법인인감을 날인하였다“는 취지로 사실확인서를 제출한 적이 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 피고 B은 충분히 원고 법인인감을 단독으로 소지하거나 이를 사용할 수 있는 기회가 있었던 것으로 보인다.

피고 B이 무보수임에도 무단으로 급여를 지급받은 것인지 여부

관련 법리 상법 제388조에 의하면 주식회사의 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관 등에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수 청구권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑 제5, 11, 12, 57, 58, 63 내지 67호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 피고 B은 원고의 수익이 흑자로 될 때까지 보수를 지급받지 않기로 하였고, 피고 B의 보수에 관하여 정관 규정이나 주주총회의 결의가 없었음에도, 자신이 대표이사 직위에 있음을 기화로 급여 명목으로 원고의 자금을 지급받음으로써 업무상횡령을 하였다고 봄이 타당하다. 1 원고의 정관규정 제37조에 따르면 ”임원의 보수는 주주총회의 결의로 정한다. 단 직원의 업무를 겸하여 수행하는 임원에 있어서 직원의 업무에 대한 보수는, 여타의 직원의 경우에 준한다“라고 규정하고 있는데, 원고의 이사인 피고 B에 대하여 보수의 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 피고 B은 피고 B이 직원의 업무를 겸하여 수행하는 임원에 해당하므로 주주총회 결의가 없더라도 보수를 지급받을 수 있다는 취지로도 주장하나, ‘직원의 업무를 겸하여 수행하는 임원’이라 함은 ‘그 보수를 여타의 직원의 경우에 준한다’는 문언의 의미상 명목상 임원이기는 하나 실질적으로는 원고의 구체적인 지휘‧감독 하에 근로를 제공하는 근로자인 자를 뜻한다고 봄이 상당한데, 피고 B에게 근로자성이 인정되기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 위 규정에 의하여 대표이사인 피고 B에게 주주총회 결의 없이도 보수를 지급할 수 있다고 볼 수는 없다. 2 오히려 앞서 본 바와 같이 피고 B이 2015. 11. 25. 국민건강보험공단 강남서부지사장에게 제출한 무보수 법인대표자 확인서의 경우 무보수 기간의 기산점을 2015. 2. 12.로 기재하였을 뿐 그 말일에 대한 기재가 없었고, 원고 소속 직원이었던 Y은 ”피고 B이 원고가 흑자가 될 때까지 월급을 지급받지 않기로 했다고 D로부터 들었다“라는 취지로 사실확인서를 제출한 점에 비추어 보면 피고 B은 원고가 수익을 낼 때까지는 무보수로 일하기로 약정한 것으로 봄이 타당하다. 3 L는 제1심 법정에서 ”피고 B으로부터 2018. 10. 2.경 2018. 9월분 급여를 포함한 월 지출을 수정 가능한 엑셀파일로 품신서를 작성하여 라인웍스를 통해 올릴 것을 지시받으면서 피고 B의 급여 및 카드사용 내역에 대해서는 라인웍스에서 ’숨기기‘ 기능을 사용한 상태로 라인웍스에 올리라고 지시받았다. 또한 D에게는 종이품신서를 출력하여 올리라고 지시하면서 피고 B의 급여 및 카드사용 내역은 종이품신서에서 제외하라는 지시를 받았다. 당시 피고 B으로부터 자신은 근로자가 아닌 대표이사이므로 급여를 D에게 보고할 필요가 없다는 말을 들었다“는 취지로 진술하였고, 실제 피고 B의 전결 품신서와 D가 직접 결재하는 품신서의 경우 피고 B의 급여 부분은 제외된 것으로 보인다. 만약 피고 B이 정당하게 급여를 지급받는 것이라면 위와 같은 취지로 L에게 지시를 할 이유가 없어 보인다. 이에 대해 피고 B은 D로부터 품신서 결재를 올릴 경우 급여 부분을 제외하라는 지시를 받았다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4 피고 B이 2020. 1. 10., 2020. 1. 15. 지급받은 합계 63,186,777원의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고 B이 당초 M의 원고에 대한 용역대금 명목으로 지급받은 79,200,000원을 강남세무서의 가산금 부과로 인해 원고에게 반환하였다가, 그와 같이 반환한 금액에 대해 다시 원고로부터 2016년부터 2020년까지의 근로소득 명목의 보수를 소급하여 지급받는 이례적인 방법으로 지급이 이루어졌다. 5 피고 B은 2019. 9. 10.부터 2020. 2. 25.까지 W의 대표이사로 근무하면서 2019. 11. 27. 이사회 결의를 거쳐 2019. 10. 1.부터 소급하여 W로부터 보수를 지급받기로 하였으므로, 이사회 또는 주주총회 결의 없이 원고로부터 보수를 지급받을 경우 문제가 될 수 있다는 것을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다.

피고 B의 개인숙소에 대한 차임 등 임의사용 부분에 관한 판단(불법행위 항목 순번 2번) 가) 인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제22, 23, 79, 80, 81호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 원고의 본점소재지는 2016. 2. 21.부터 2019. 8. 7.까지 서울 강남구 Z건물, 2층(이하 ’Z빌딩‘이라 한다)이었는데, Z빌딩의 임대차계약이 종료되자, 원고는 2019. 7. 29. 서울 강남구 I, 4층을 임대차기간 2019. 8. 1.부터 2021. 7. 31.까지, 보증금 2억 원, 월 차임 2,000만 원으로 정하여 임차하고, 그에 따라 2019. 8. 8.경 본점소재지를

피고 B의 개인숙소에 대한 차임 등 임의사용 부분에 관한 판단(불법행위 항목 순번 2번) 가) 인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제22, 23, 79, 80, 81호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 원고의 본점소재지는 2016. 2. 21.부터 2019. 8. 7.까지 서울 강남구 Z건물, 2층(이하 ’Z빌딩‘이라 한다)이었는데, Z빌딩의 임대차계약이 종료되자, 원고는 2019. 7. 29. 서울 강남구 I, 4층을 임대차기간 2019. 8. 1.부터 2021. 7. 31.까지, 보증금 2억 원, 월 차임 2,000만 원으로 정하여 임차하고, 그에 따라 2019. 8. 8.경 본점소재지를 위 I빌딩 4층으로 변경하였다. 2 원고는 2018. 4. 30.경 위 본점소재지와 별도의 영업소를 사용하기 위하여 서울 강남구 G아파트 H호(이하 ‘G아파트’라 한다)를 임대차기간 2018. 5. 2.부터 2018. 9. 1.까지(다만 계약 종료 후 3개월씩 연장하기로 함), 보증금 500만 원, 차임 합계 840만 원(월 차임 280만 원 3개월 분을 선납하는 조건)으로 정하여 임차하였고, 2018. 11월부터 2019. 8월까지 차임, 관리비, 가스비 명목으로 합계 31,899,540원을 지출하였다. 3 원고는 2019. 8. 23.경 서울 강남구 J, K호(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)를 임대차기간 2019. 8. 24.부터 2020. 8. 23.까지, 보증금 200만 원, 월 차임 120만 원으로 정하여 임차하였고, 2019. 8월부터 2020. 7월까지 보증금, 차임, 관리비, 가스비 등 명목으로 합계 18,311,660원을 지출하였는데, 위 임대차기간동안 이 사건 빌딩은 피고 B의 개인 숙소로 사용되었다.

구체적 판단

G아파트 부분 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들에 의하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B이 2018. 11.부터 2019. 8.까지 G아파트를 원고의 업무와 무관하게 개인 숙소로 사용하면서 임차료, 관리비, 가스비를 임의로 횡령하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 원고 스스로 2018. 4.경부터 2018. 10.경까지 G아파트를 원고의 영업소로 사용한 사실에 대해서는 인정하고 있다. 그렇다면 원고는 영업소로 사용하던 G아파트의 임대차 기간이 만료되었음에도 퇴거 여부를 확인하지 않은 채 임차료, 관리비, 가스비를 지급하였다는 것인데 이는 쉽게 믿기 어렵다. 2 L에 따르면 G아파트에 2019. 8.경까지 원고 소유의 사무실 집기, 책상, 컴퓨터가 계속해서 비치되어 있었던 상황이었다. 만약 원고가 2018. 10.경까지만 G아파트를 영업소로 사용하였다면 2019. 8.경까지 원고 소유의 사무실 집기 등이 G아파트에 비치되어 있을 이유가 없을 것으로 보인다. 오히려 원고가 I빌딩을 본점소재지로 변경하는 시점인 2019. 8.경에 맞추어 G아파트의 퇴거도 이루어진 것이라는 취지의 L의 진술에 따르면 원고는 2018. 10.경 이후 2019. 8.경까지 계속해서 이를 영업소로 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 3 피고 B은 2018. 5. 2. 18:51경 D에게 “사무실 겸 집에 들어가서 정리하러 가는 중입니다”라는 취지로 문자 메시지를 전송한 적이 있는데, 위 사무실 겸 집은 G아파트를 의미하는 것으로 보일 뿐만 아니라 G아파트의 퇴거 시점 전까지 원고 소유의 사무실 집기, 책상, 컴퓨터는 계속해서 비치되어 있는 상황이었으므로, 실제 피고 B은 G아파트를 영업소이자 숙소로 사용하였을 가능성이 있다.

이 사건 빌딩 부분 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 보면 피고 B은 원고의 대표이사로서 주주총회 결의 등이 없음에도 이 사건 빌딩을 자신의 숙소로 사용하면서 임의로 차임, 관리비 등 명목으로 합계 18,311,660원을 사용하여 원고의 자금을 횡령하였다고 봄이 타당하다. 1 원고의 정관 등 내부규정상 대표이사가 사용하는 숙소의 차임 및 관리비 등을 원고의 자금으로 지출할 수 있다는 규정이 있다거나 그와 관련된 주주총회 결의 등이 있었다고 보기 어렵다. 2 피고 B은 원고의 본점소재지가 I빌딩으로 이전되었던 2019. 7.경 사무실과 숙소의 이동 소요시간을 줄이고 업무의 효율성을 높이기 위해 D로부터 이 사건 빌딩을 임차하는 것에 대해 동의를 받았다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3 회사의 대표이사가 사용하는 숙소의 차임 및 관리비 등은 통상적으로 회사의 업무와 관련이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 달리 이 사건 빌딩에 원고 소유의 비품이 보관되어 있는 등 원고의 영업소로서 이용되었다거나 피고 B이 이 사건 빌딩에서 원고의 업무를 수행하였다고 볼 만한 자료가 없다.

E 신주 고가인수 부분에 관한 판단(불법행위 항목 순번 3번)

인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제24, 25, 42 내지 44, 54, 69 내지 72호증, 을 제11 내지 13, 17 내지 19, 25호증의 각 기재, 제1심 법원의 2021. 9. 15. 자 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1 AL는 상품종합 중개업 등을 영위하는 회사로 2019. 3. 15. 설립되었다. 2 피고 B은 원고의 대표이사로서 2019. 8. 13. AL와 사이에 신주인수계약(이하 ‘이 사건 신주인수계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 3 원고는 2019. 8. 13. AL에 1억 원을 지급하고, 그에 따라 AL의 주식 16,072주(= 유상증자 6,000주 + 무상증자 10,072주)를 취득하게 되었다. 또한 AL는 같은 날 피고 B, AA과 사이에 근로기간 2019. 8. 13.부터, 월 급여 세후 290만 원(사회보험 공제)으로 하는 근로계약을 체결하였다. 피고 B은 AL로부터 2019. 8. 30. 1,777,420원, 2019. 9. 30. 3,036,740원, 2019. 10. 31. 3,031,640원 합계 7,845,800원을 지급받았다. 4 AL는 2020. 3. 16. 피고 B, W의 공동대표인 X와 사이에 ‘원고가 주식회사 AB로부터 공급받는 코로나19 검체 키트를 해외 기존거래처 및 신규 개척거래처에 판매하되, 그 판매 대가를 피고 B, X에게 지급’하기로 하는 위임계약서를 작성하였다. 5 원고는 2020. 4. 25. AL와 사이에 이 사건 신주인수계약의 내용에 따른 반환약정을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같다.

구체적 판단

관련 법리 회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집.조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고 B이 원고의 대표이사로서 이 사건 신주인수계약을 체결한 것은 합리적 경영판단의 재량범위 내에 있는 것으로 보이므로, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B에게 업무상배임에 따른 손해배상책임이 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 2019. 8.경 당시 원고는 AC 프로젝트 등을 사실상 모두 중단하여 사업상황이 매우 좋지 못하였고, 특히 W 명의로 해외숙박 및 여행 관련 테마가 포함되어 있는 AD 브랜드를 인수하여 계속하여 적자인 상황이었다. 피고 B은 이와 같은 상황에서 이 사건 신주인수계약을 통해 AL의 수익을 배당받음과 동시에 원고의 운영비 일부 감소효과를 기대하였다고 판단된다. 이 사건 신주인수계약을 체결하게 된 경위가 피고 B의 경제적 이익 등 개인적 이해관계에서 비롯된 것이라고 볼 만한 증거가 없다. 2 원고는, 피고 B이 원고 몫의 주식을 액면가 1,000원에 비해 16.67배 높은 금액인 1주당 16,666.67원에 매수를 한 부분과 유상증자를 한 600만 원을 제외한 나머지 9,400만 원의 경우 주식발행초과금으로서 무상증자를 통해 AL의 대표이사 AE이 58,750주, 감사 AF이 16,786주, 사내이사 AG이 8,392주의 주식을 취득하게 되었고, 위 AL의 임원들이 원고의 자금을 통해 신주를 취득하게 된 것에 비추어 볼 때 피고 B이 이 사건 신주인수계약을 체결한 것은 원고에 대한 배임이라는 취지로 주장한다. 그러나 AL가 주식을 발행하면서 유상증자, 무상증자 등 어떠한 방법으로 신주를 발행할 것인지 여부에 대해서는 주주 전체의 이익, 회사 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 회사 내부의 판단에 따라 정할 수 있고, AL와 같이 사업 확장을 시도하는 신생회사의 경우 액면금보다 높은 할증발행을 이용할 경우 이 사건 신주인수계약 이후에도 투자자의 유치가 용이할 수 있다는 점까지 더하여 보면, 원고가 액면가보다 높은 금액으로 신주를 인수하거나 이 사건 신주인수계약에 따른 무상증자로 인하여 원고가 아닌 다른 주주들이 주식을 취득하였다는 것만으로 피고 B의 이 사건 인수계약이 배임행위로서 위법하다고 보기는 어렵다(무상증자 방식을 선택한 이상 기존 주주들이 지분비율로 증자된 주식을 배정받은 것에 어떠한 문제가 있다고 할 수도 없다). 또한 이 사건 신주인수계약 제1조에 따르면 원고는 유상증자 후 보유지분 10.71%를, 무상증자 후 보유지분율 10%를 유지하는 것으로 기재되어 있는바, 원고는 위와 같은 내용에 따라 무상증자를 통하여 AL의 주식 10,072주를 취득하기도 하였다. 3 원고는 피고 B이 이 사건 신주인수계약을 체결할 당시 합리적인 경영판단을 위하여 필요한 정보를 제대로 검토하지 않았다는 취지로 주장하나, AL의 경우 이 사건 신주인수계약 당시 자본금이 5,000만 원에 불과한 회사로서 피고 B이 AL로부터 반드시 투자평가서를 제출받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 오히려 AL는 2019. 3.경 기술보증기금으로부터 창업자금 1억 원을 대출받거나 주식회사 AH와 업무협약계약을 체결하였으며, 2019. 7.경 중국 내 AI 브랜드를 런칭하고, 2019. 8. 필리핀 공장에 향기조화를 월 20만 송이를 제조할 수 있는 제조시스템을 구축하는 등의 상황이었으므로 피고 B의 입장에서는 이 사건 신주인수계약을 통해 원고가 수익을 배분받을 수 있을 것으로 예상한 것으로 보인다. 4 비록 AL가 이 사건 신주인수계약에 따른 인수대금을 AL의 임원들의 급여 이외 실제 사업의 용도대로 사용하였는지 여부가 불분명한 부분이 있으나, 피고 B이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려운 이상 위 인수대금이 어떠한 용도로 사용되었는지 여부에 따라 피고 B의 원고에 대한 배임행위의 성립여부가 결정된다고 보기는 어렵다. 5 피고 B이 AL와 사이에 근로계약을 체결하고 3회에 걸쳐 급여 명목으로 7,845,000원을 지급받기는 하였으나, 이에 대하여 피고 B은 원고의 대표이사로 근무하고 있는 상황이었으므로 AL로부터 판공비를 지급받을 경우 발생할 수 있는 문제를 방지하기 위해 형식적으로 근로계약을 체결한 것에 불과하다고 주장하고 있는바, W의 공동대표이사인 X와 피고 B이 함께 2020. 3. 16.경 AL와 사이에 코로나 바이러스(COVID-19) 검체 키트 판매 영업을 위한 업무위임계약을 체결한 점, 피고 B 뿐만 아니라 D의 사업상 지인인 AA도 마찬가지로 AL와 근로계약을 체결하고 급여 명목으로 돈을 지급받은 점, 실제 해당 급여가 AL의 다른 투자처를 확보하기 위하여 접대 및 판공비 등으로 사용된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로 피고 B이 개인적인 이익을 취하기 위하여 이 사건 신주인수계약을 체결하였다고 보기는 어렵다. 또한 위에서 본 바와 같이 AL는 2020. 3. 16.경 피고 B, X와 함께 코로나 바이러스 검체 키트 판매 영업을 위해 업무위임계약을 체결하는 등 수익창출을 위한 노력을 하였고, 원고는 AL와 사이에 원고가 이 사건 신주인수계약에 따른 신주인수대금으로 지급한 1억 원에 투자배당금 1천만 원까지 합쳐서 이를 돌려받기로 약정하기도 하였다. 6 위와 같은 사정들을 비추어 볼 때, 코로나 바이러스 등 여러 가지 사정들로 인해 E의 영업이익이 발생하지 않음으로써 결과적으로 그로 인한 수익을 원고가 지급받지 못하게 되었다고 하더라도, 피고 B은 원고의 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 이에 따라 피고 B의 경영상 판단에 의해 원고가 이 사건 신주인수계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 그 내용이 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로 이와 같은 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것으로 봄이 타당하다.

판공비 내지 업무추진비 횡령 부분에 관한 판단(불법행위 항목 순번 4번)

관련 법리 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니된다 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거들과 갑 제26, 27, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 B이 원고의 법인카드를 이용하여 식대, 교통비, 유류대 등의 명목으로 2015. 12.경부터 2020. 7.경까지 133,244,260원, 2020. 8.경부터 2020. 9.경까지 447,800원 합계 133,692,060원을 사용한 사실을 인정할 수 있다.

2015. 12.경부터 2020. 7.경까지 사용한 법인카드 비용 갑 제57 내지 62호증, 을 제15, 20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B이 이사로 재직하는 기간 동안 원고의 법인카드를 통해 업무추진비 등을 업무와 관련 없이 개인적인 용도로 사용하였다거나, 업무와의 관련성은 있으나 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고 B은 영업활동을 위하여 자주 외근을 하거나 늦은 저녁시간까지 업무를 하였기 때문에 그 직무수행 과정에서 경비(식사비, 교통비 등), 접대비 등이 소요될 수밖에 없었고 그 이외에도 용처가 다양했을 것으로 보이며, 특히 2018년까지 진행되었던 AC 프로젝트의 경우 클럽, 유흥업소 등에서 미팅이 이루어지는 점 등에 비추어 그 소요 비용의 액수는 적지 않았을 것으로 보인다. 2 원고는 피고 B의 법인카드 결제내역(갑 제26호증) 중 일부를 선별하여 피고 B이 업무와 상관없이 개인적인 용도로 사용한 부분을 정리하여 표(갑 제29호증)를 증거로 제출하였다. 그런데 같은 가맹점을 상대로 한 결제내역이더라도 원고가 일부는 횡령한 것이라고 주장하여 갑 제29호증에 포함시킨 반면 일부는 제외하는<3> 등 원고가 횡령에 해당하는 내역과 그렇지 아니한 내역을 구분한 기준이 뚜렷하지 아니하다. 결국 원고가 주장하는 법인카드 횡령 내역들은 원고의 추측에 불과하고 구체적인 증거로 뒷받침되었다고 보기 어렵다. 원고가 횡령이라고 주장하는 결제 내역들이 피고 B의 영업활동과 관련한 경비, 접대비, 식사비 등에 해당할 가능성이 있는 이상 피고 B이 이를 개인적으로 사용하였다고 단정할 수 없다. 3 원고는 피고 B이 AC 프로젝트 관련 현장 답사를 빙자하여 개인적인 유흥비를 원고의 법인카드로 횡령한 것이라는 취지로 주장하나, 피고 B과 D 사이의 문자메시지 내역에 따르면, 피고 B은 실제로 AC 프로젝트와 관련하여 서울, 부산 등 지역의 클럽, 유흥주점 등을 상대로 미팅, 영업을 진행했던 것으로 보이고, D 역시 그와 같은 사정을 알고 있었으며, 때로는 D 본인이 먼저 진행한 미팅자리에 피고 B을 부르기도 하였던 것으로 보인다. 또한 피고 B은 이와 같은 영업활동을 통하여 AC 프로젝트에 대한 보고서를 제출하기도 하였던바(을 제15호증), 이에 따르면 원고의 주장과 같이 피고 B이 개인적인 유흥비 명목으로 원고의 법인카드를 사용하였다고 단정하기도 어려워 보인다. 4 그밖에 피고 B이 지출한 교통비나 유류비, 하이패스 충전비 등은 위와 같이 서울과 부산의 클럽 등을 상대로 영업활동을 하는 과정에서 발생하였을 가능성이 있다. 기타 명목으로 지출한 비용도 모두 피고 B이 업무와 무관하게 지출하였다고 단정하기 어렵고, 그 금액이 과다하다고 보이지도 않으며, 피고 B이 위 법인카드를 타인에게 대여하였다고 볼 만한 증거도 없다. 이러한 점을 종합하면 피고 B이 원고의 이사로 재직하는 기간 동안 불법영득의 의사로 원고의 법인카드를 임의로 사용하였다고 추단할 수도 없다.

2020. 8.경부터 2020. 9.경까지 사용한 법인카드 비용 피고 B은 2020. 7. 30. 자로 원고의 사내이사에서 사임하였고 그 이후 원고의 임직원으로 근무하지 아니하였다. 피고 B이 원고에 재직하는 임직원 신분을 상실한 이상 원고의 법인카드를 사용할 권한이 없다. 달리 피고 B이 사임 이후에도 원고의 법인카드를 사용하기 위하여 적법한 승인을 얻었다는 등의 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 피고 B이 이사 사임 이후인 2020. 8.경부터 2020. 9.경까지 정당한 사유 없이 원고의 법인카드를 반환하지 아니하고 이를 소지하고 있음을 기화로 무단으로 447,800원을 사용한 것은 횡령에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고 C에 대한 과다한 무담보 대여금 부분에 관한 판단(불법행위 항목 순번 5번) 가) 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하면서 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여하거나 지급보증할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008다14633 판결 등 참조).

인정사실 앞서 든 증거들과 갑 제30, 31, 84 내지 86호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 피고 C은 2016. 5. 27.부터 2020. 1. 15.까지 18회에 걸쳐 아래와 같이 합계 282,480,000원을 가불금 내지 차용금 명목으로 원고로부터 지급받았다. 2 원고와 피고 C 사이에 2019. 5. 31. 자로 “피고 C이 원고로부터 2019. 5. 27. 25,000,000원, 2019. 5. 29. 15,000,000원, 2019. 5. 31. 110,000,000원 합계 150,000,000원을 차용하였으며 해당 금액은 2019. 8. 31.까지 변제하기로 한다. 이자는 연 4%이므로 월 500,000원을 매월 31일에 채권자에게 지급한다”는 내용의 차용증이 작성되었다. 3 피고 C의 급여(실지급액)는 2016년도 합계 20,028,485원, 2017년도 합계 31,349,801원, 2018년도 33,654,408원, 2019년도 합계 43,172,862원(퇴직금 제외) 수준이었고, 피고 C이 원고에 재직하였던 2015. 11.부터 2020. 3.까지 지급받은 급여의 총계는 162,008,113원이었다. 4 피고 C은 2019. 6. 25. 50,500,000원, 2019. 7. 5. 20,000,000원, 2019. 7. 9. 10,000,000원, 2019. 7. 11. 80,000,000원, 2020. 3. 13. 3,500,000원, 2020. 4. 1. 500,000원 합계 164,500,000원을 상환하였고, 지급받은 가불금들의 경우 2016. 5월 월급에서 200,000원, 2017. 7월 월급에서 200,000원, 2018. 2월 월급에서 2,080,000원이 공제되었다.

구체적 판단

2019년 이전 지급 부분 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고 B이 2016. 5. 27.경부터 2018. 4. 23.까지 피고 C에게 가불금 명목으로 원고의 자금 1,248만 원을 대여한 것을 원고에 대한 배임행위라고 보기는 어렵다. 1 피고 C은 위 대여기간 동안 원고의 직원으로서 원고로부터 급여를 지급받고 있었고, 위 기간 중 지급된 가불금 중 2,480,000원은 피고 C의 2016년 5월, 2017년 7월, 2018년 2월 급여에서 공제되었다. 2 L는 제1심 법정에서 ‘L를 비롯한 다수의 원고 소속 직원들이 원고로부터 차용을 한 적이 있고, 가불금의 경우 급여에서 공제되기 때문에 D에게 보고하지 않았습니다’라는 취지로 진술하였다. 원고가 직원들에게 가불금을 대여하는 것은 통상적으로 발생할 수 있는 거래관계로 보인다. 3 2019년 이전까지 피고 C에게 지급된 가불금의 액수를 살펴보더라도 당시 피고 C의 월 급여 수준(월 200~300만 원)에 비추어 지나치게 과다한 금액으로 보이지 아니한다.

2019년 이후 지급 부분 그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고 B이 2019. 5. 27.부터 2020. 1. 15.까지 피고 C에게 2억 7,000만 원을 지급한 부분은 원고의 자금을 만연히 대여함으로써 원고에 대한 배임행위를 저지른 것으로 볼 수 있다. 1 원고가 소속 직원들에게 통상 가불금 명목으로 금전을 대여하였다 하더라도 그 금액은 해당 직원의 급여 수준 등에 비추어 합리적인 수준으로 이루어져야 한다. 피고 C의 월 급여수준은 2019년에 약 300만 원 정도에 불과하였는데, 원고가 피고 C에게 대여한 돈은 2019년 5월에만 합계 1억 5,000만 원, 2019년 7월 1,000만 원, 2019년 11월 합계 9,000만 원, 2020년 2,000만 원에 이른다. 이는 피고 C의 급여 수준에 비추어 지나치게 큰 금액이다. 그럼에도 피고 B은 피고 C에게 원고의 자금으로 위 돈을 대여하면서 아무런 담보를 제공받지 아니하였을 뿐만 아니라 2019. 5.경 있었던 3차례의 대여를 제외하고 나머지 대여금에 대하여서는 변제기 및 이자에 관하여 명확히 약정하지도 아니하였다. 2 심지어 이 부분 대여금은 피고 C이 이미 원고로부터 차용한 돈을 전부 변제하지도 않은 상황에서 추가로 대여가 이루어진 것이다. 대표이사가 타인에게 회사 자금을 대여하는 경우 그 타인이 채무변제 능력이 있는지 여부를 면밀히 검토하고 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수 조치를 취하여야 함에도 피고 B은 원고의 자금으로 위와 같이 거액의 돈을 대여하면서 기존의 채무 변제 상황을 검토하는 등의 기본적인 조치도 취하지 아니한 것으로 보인다. 3 피고 B은 당초 피고 C이 지급받은 대여금의 용도에 관하여 제대로 답변하지 못하다가 2022. 3. 8. 자 준비서면에서 피고 C이 전세금 용도로 1억 5,000만 원을 차용한 것인데 1억 5,000만 원의 전세금으로는 알맞은 주거를 구하기 어렵다는 이유로 차용한 지 한 달 반도 되지 않아 빌린 전세금에 대한 이자 1회를 지급하고 모든 전세금을 회사로 반환하였다고 주장하였다. 그러나 피고 C은 세 차례에 걸쳐 2019. 5. 27. 2,500만 원, 2019. 5. 29. 1,500만 원, 2019. 5. 31. 1억 1,000만 원을 지급받은 점, 전세금을 대출받는 경우에는 거주지를 미리 알아보고 전세금을 타진한 뒤 부족한 금액을 대출받는 경우가 통상적이라고 할 것인데 일단 1억 5,000만 원의 전세금을 빌린 뒤 그 돈으로 알맞은 주거를 구하기 어렵다는 이유로 이를 반환하였다는 것은 대단히 이례적인 점, 피고 C은 위 전세자금 목적으로 1억 5,000만 원을 차용한 후에도 합계 1억 2,000만원을 추가로 차용한 점, 위 1억 2,000만 원에 대해서는 차용증조차 작성되지 않은 점 등에 비추어 보면 피고 B의 주장을 그대로 믿기 어렵다. 피고 B은 대출금의 용도 및 상환방법에 대한 충분한 검토 없이 원고의 자금으로 피고 C에게 금전을 대여해준 것으로 보인다. 설령 전세금 용도로 대여한 것이 사실이라 하더라도 원고의 내규에 소속 직원들에게 전세금 등의 대출을 지원하는 내용은 없는 것으로 보이고, 직원들에게 통상적으로 그와 같은 지원이 이루어진 것으로 보이지도 않으므로, 피고 B이 임의로 피고 C에게 금전 대여를 진행한 것이라는 판단에는 영향이 없다. 4 앞서 본 바와 같이 원고는 자본금 3,000만 원의 회사로서 설립 이후 계속하여 적자 상태였다. 2018. 12. 31. 자 원고의 재무상태표에 의하면 원고의 자산은 2,630,274,988원, 부채는 7,957,495,832원, 자본은 (-)5,327,220,844원으로 이미 자본잠식 상태였고, 2019. 12. 31. 자 재무상태표에 의하더라도 원고의 자산은 4,092,690,525원, 부채는 10,632,990,058원, 자본은 (-)6,540,299,533원으로 자본잠식 상태가 계속되고 있었다. 또한 원고의 자산을 구성하는 요소들을 살펴보면 2018년에는 자산 2,630,274,988원 중 무형자산이 1,953,220,644원이고 이 중 개발비가 1,940,988,027원을 차지하고 있으며, 2019년에도 자산 4,092,690,525원 중 무형자산이 2,463,360,002원이고 이 중 개발비가 2,446,336,705원을 차지하고 있는데, 개발비는 ‘개발활동과 관련하여 발생한 지출액 중 미래경제적 효익이 기업에 유입될 가능성이 높은 것’을 무형자산으로 인식한 것인바, 다른 자산에 비하여 불확실성이 크다는 점까지 고려하면 원고의 재정에 대한 주의깊은 관리가 필요한 상태였던 것으로 보인다. 그러한 상황에서 피고 B이 피고 C에게 특별한 이유 없이 담보 등을 제공받지 아니한 채 2019년 한 해에만 2억 5,000만 원을 대여하고, 그 변제가 다 이루어지지 않은 상황에서 2020년에 추가로 2,000만 원을 대여하였다는 것은 이해하기 어렵다. 5 실제로 피고 C에 대한 대여금 회수 조치가 제대로 이루어지지도 아니하였고, 피고 B이 피고 C에게 대여금의 반환을 독촉하였다는 등의 사정도 찾아볼 수 없다. 피고 B의 2022. 3. 8. 자 준비서면에 의하더라도 피고 C의 차용금에 대하여 급여와 상계한 적이 있다고 생각했으나 관련 자료를 찾지 못하고 있다는 것이고, 피고 C이 개인파산 신청을 고려할 만큼 신용상황이 좋지 않다는 것이어서 피고 C에게 금전을 대여한 이후 그 변제에 관하여 제대로 된 관리가 전혀 이루어지지 않은 것으로 보인다.

F에 대한 대여금 부분에 관한 판단(불법행위 항목 순번 6번) 앞서 든 증거들과 갑 제32호증, 을 제16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, 피고 B이 원고의 대표이사로서 유흥업소 마담인 F에게 원고의 자금2,500만 원을 이자 연 12%, 변제기 2020. 6. 12.로 정하여 대여한 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들과 갑 제74, 83호증, 을 제26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B이 F에게 돈을 대여한 것을 두고 원고에 대한 배임행위로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 원고는 피고 B이 원고의 업무와 아무런 관련성이 없는 F에게 금전을 무단으로 대여한 행위는 원고에 대한 배임행위에 해당한다는 취지로 주장하나, 원고측 변호사와 F의 녹취록에 따르면 F는 “피고 B으로부터 돈을 빌리기 전에 원고에 대한 투자얘기가 나왔었다. 피고 B이 5명 정도만 대기업 회장들을 소개해달라고 하길래 쉽지 않다고 했지만 2명 정도는 실제로 소개해주었다”라는 취지로 진술하였는바, 이에 따르면 원고의 투자금 유치업무를 진행하는 과정에서 대기업 회장 등 유력인사들을 알고 있던 F로부터 향후 원고에 대한 투자자를 유치하기 위한 목적으로 F에게 돈을 빌려주었다는 피고 B의 주장은 설득력이 있다. 2 F는 2021. 7. 20. 작성한 사실확인서에는 “피고 B으로부터 추후에 투자를 하여 달라는 말을 들은 적이 없다”라고 기재하였으나 다음날인 2021. 7. 21. 작성한 사실확인서에는 ‘피고 B이 대표하던 원고에서 호텔숙박 인가 여행 그런 사업이랑 코로나 키트 회사랑 투자가 필요하다고 해서 많이 알아보고 접대도 했습니다“라는 취지로 2021. 7. 20. 자 사실확인서와 전혀 다른 내용의 사실확인서를 작성하였다. 원고가 제출한 2021. 7. 20. 자 F의 사실확인서만으로 피고 B이 원고와 업무와 아무런 관련 없이 개인적으로 F에게 돈을 대여한 것이라고 보기도 어렵다. 3 피고 B은 원고와 F 사이에 금전소비대차계약서를 작성하였을 뿐만 아니라 F로부터 담보로 미술품 1점을 제공받은 것으로 보인다. 피고 B이 위 미술품을 부당하게 처분하였다고 볼 만한 사정이 확인되지도 않는다.

손해배상책임의 범위

결국 피고 B이 원고의 수익이 흑자로 될 때까지 보수를 지급받지 않기로 하였음에도 대표이사 직위에 있음을 기화로 급여 명목으로 합계 263,875,164원(= 200,688,387원 + 63,186,777원)을 지급받은 행위, 2019. 8.부터 2020. 7.까지 이 사건 빌딩에 대한 보증금, 차임, 관리비, 가스비 등 명목으로 합계 18,311,660원을 원고의 자금으로 임의 사용한 행위, 원고의 이사를 사임한 이후 2020. 8.경부터 2020. 9.경까지 원고의 법인카드로 합계 447,800원을 사용한 행위는 모두 원고에 대한 횡령 내지 업무상횡령 행위에 해당한다.

피고 B이 피고 C에게 2019년부터 2020년까지 원고의 자금으로 합계 270,000,000원의 금전을 대여한 행위는 업무상배임 행위에 해당한다. 피고 C이 원고에게 상환한 금액은 합계 164,500,000원인데, 이 중 2019. 6. 25. 50,500,000원

피고 B이 피고 C에게 2019년부터 2020년까지 원고의 자금으로 합계 270,000,000원의 금전을 대여한 행위는 업무상배임 행위에 해당한다. 피고 C이 원고에게 상환한 금액은 합계 164,500,000원인데, 이 중 2019. 6. 25. 50,500,000원, 2019. 7. 5. 20,000,000원, 2019. 7. 9. 10,000,000원, 2019. 7. 11. 80,000,000원 합계 160,500,000원에 대하여는 피고들이 2022. 3. 8. 자 준비서면 및 2022. 6. 3. 자 원고 증거신청에 관한 의견에서 전세금 명목으로 차용한 원금에 이자 500,000원을 추가하여 변제한 것이라고 주장하고 있으므로(피고 B은 위 금전을 변제받을 당시 위 대여금 채권의 채권자인 원고의 대표이사였으므로 위 돈을 전세금 의 대여금의 변제로서 수령할 수 있다) 대여금 중 2019. 5. 27. 25,000,000원, 2019. 5. 29. 15,000,000원, 2019. 5. 31. 110,000,000원, 2019. 7. 2. 10,000,000원<4> 합계 160,000,000원은 모두 변제된 것으로 인정할 수 있다. 나머지 4,000,000원의 변제에 관하여서는 원고가 피고 C의 변제금을 모두 원금에 충당함을 전제로 손해액을 계산하여 이 사건 청구를 하였고, 이는 피고 B에게 유리한 충당 방식이므로 이에 따르며, 가불 내지 대여일자가 빠른 채무 원금부터 충당하는 것으로 한다. 그러한 경우 아래 4.항 ’피고 C에 대한 청구에 관한 판단‘에서 보는 바와 같이 위 4,000,000원은 피고 C이 가불받은 금액(피고 B의 배임으로 인정되지 않는 부분이다)에 전액 충당된다. 따라서 피고 B의 이 부분 배임으로 인한 손해액은 110,000,000원(= 270,000,000원 – 160,000,000원)이다.

그렇다면 피고 B은 원고에게 민법 제750조에 따른 손해배상으로 392,634,624원(= 263,875,164원 + 18,311,660원 + 447,800원 + 110,000,000원) 및 그 중 제1심판결에서 인용한 부분인 282,186,824원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 2. 5.부터 피고 B이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2023. 8. 10.까지는 민법에 정한 연 5%, 나머지 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 110,447,800원(= 392,634,624원 - 282,186,824원)에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2021. 2. 5.부터 피고 B이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2024. 6. 21.까지는 민법에 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

부당이득반환 청구에 관한 판단

어떤 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로는 행사할 수 없다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다56087 판결 등 참조).

이 사건에 있어서도 업무상횡령 내지 업무상배임이라는 하나의 사실행위에 대하여 피고 B의 불법행위로 인한 원고의 손해배상청구권과 피고 B이 위와 같이 법률상 원인 없이 원고의 자금을 횡령 내지 배임하여 얻은 돈에 관한 원고의 피고 B에 대한 부당이득반환청구권은 경합하여 병존하고, 원고 역시 이를 선택적으로 청구하고 있으므로, 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 피고 B에 대한 횡령, 업무상횡령 및 업무상배임을 이유로 불법행위에 기한 손해배상청구를 받아들인 부분에 대하여는 부당이득반환청구에 관하여 따로 판단하지 않는다.

나머지 불법행위에 기한 손해배상청구가 받아들여지지 않는 부분의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고 B이 대표이사 또는 이사로서 그 업무와 관련하여 비용 내지 자금을 지출한 것이므로(영업소 겸 숙소인 G아파트 차임, 경영판단에 따라 취득한 신주인 수대금, 재직 기간 동안 사용한 법인카드 비용, 2019년 이전 피고 C에 대한 가불금 내지 대여금, F에 대한 대여금), 법률상 원인 없이 피고 B이 이득을 얻었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 부당이득 주장은 이유 없다.

주위적 청구에 관한 판단 피고 B이 원고의 자금으로 피고 C에게 270,000,000원을 대여한 행위가 원고에 대한 업무상배임에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 피고 C이 피고 B의 대출 행위가 배임에 해당한다는 것을 알면서도 고의 또는 과실로 위법하게 원고로부터 대여금을 지급받았다고 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

예비적 청구에 관한 판단 피고 C이 원고로부터 2016. 5. 27.부터 2018. 4. 23.까지 12,480,000원, 2019. 5. 27.부터 2020. 1. 15.까지 270,000,000원, 합계 282,480,000원을 가불금 내지 대여금 명목으로 차용한 사실, 이 중 피고 C의 2016. 5월 급여에서 200,000원, 2017. 7월 급여에서 200,000원, 2018. 2월 급여에서 2,080,000원이 공제된 사실, 피고 C이 원고에게 164,500,000원을 상환한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고 C의 급여에서 공제된 부분은 해당 월 가불금에 대한 변제로 보는 것이 타당하므로 2016. 5. 27. 자 200,000원, 2017. 7. 10. 자 200,000원, 2018. 2. 8. 자 4,000,000원 중 2,080,000원의 가불금은 모두 변제되었다. 가불금 중 남은 금액은 2016. 9. 27. 1,000,000원, 2016. 10. 10. 1,000,000원, 2016. 12. 5. 1,000,000원, 2017. 1. 13. 500,000원, 2017. 2. 3. 500,000원, 2018. 2. 8. 1,920,000원, 2018. 3. 16. 2,080,000원, 2018. 4. 23. 2,000,000원 합계 10,000,000원이다. 피고 C이 상환한 164,500,000원 중 160,500,000원은 2019년 5월부터 7월까지의 대여금 및 그 이자 500,000원의 변제로 지급된 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 2019월 11월부터 2020년 1월까지의 대여금 합계 110,000,000원은 미변제 상태로 남아 있다. 피고 C의 상환금 4,000,000원(= 164,500,000원 – 160,500,000원)의 충당에 관하여 보건대, 원고는 이 부분 청구에 있어서도 피고 C의 일부 변제금이 원금에 충당됨을 전제로 하고 있고 이는 피고 C에게 유리한 충당 방식이므로 이에 따르며, 가불일자가 빠른 채무의 원금부터 충당하는 것으로 한다. 그러한 경우 위 4,000,000원은 가불금 2016. 9. 27. 1,000,000원, 2016. 10. 10. 1,000,000원, 2016. 12. 5. 1,000,000원, 2017. 1. 13. 500,000원, 2017. 2. 3. 500,000원의 변제에 충당된다. 결국 피고 C이 원고에게 반환해야 할 가불금 내지 대여금 원금은 116,000,000원이다. 한편, 피고 C의 대여금 반환채무는 피고 B의 피고 C에 대한 대여금으로 인한 배임 관련 손해배상채무와 각 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대의 관계에 있다. 따라서 피고 C은 피고 B과 공동하여 원고에게 위 대여금 110,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 2. 7.<5>부터 피고 C이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2024. 6. 21.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 C은(단독으로) 원고에게 위 가불금 6,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 2. 7.부터 피고 C이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2024. 6. 21.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.