서울고등법원 2025. 6. 11. 선고 2024나2032875 판결

원고 A는 2020. 1. 30.자 피고의 임시주주총회에서 임기 3년의 사내이사로 선임되었고, 원고 B, C은 2020. 10. 23.자 임시주주총회(이하 '2020년 임시주주총회'라고 한다)에서 각 임기 2년의 사내이사로 선임되었으며, 2020년 임시주주총회에서 2020년도 이사의 보수 한도를 1,000,000,000원으로 정하는 안건(제4호 의안)이 가결되었다.

피고는 2020년 임시주주총회일인 2020. 10. 23.자로 원고들과 사이에 원고 A의 임기를 2020. 1. 30.부터 2023. 1. 30.까지로, 원고 B, C의 임기를 각 2020. 10. 23.부터 2022. 10. 23.까지로, 원고 A의 보수를 연 250,000,000원으로, 원고 B의 보수를 연 200,000,000원으로, 원고 C의 보수를 연 160,000,000원으로 각 정하여 각 등기이사 위임계약(이하 '이 사건 위임계약'이라 한다)을 체결하였다.

피고는 2020. 11. 9. 피고의 대표이사 또는 이사인 원고들과 피고의 감사 등이 출석한 상태에서 이사회를 개최하여 2020년도 이사의 보수 한도가 1,000,000,000원임을 설명하고 개별적인 이사 보수의 결정을 대표이사에게 위임할 것을 가결하였다.

이 사건 위임계약에서 정한 바와 같이 피고로부터 원고 A는 250,000,000원을 12개월로 나누어 매월 20,833,330원<2>씩, 원고 B은 200,000,000원을 12개월로 나누어 매월 16,666,660원씩, 원고 C은 160,000,000원을 12개월로 나누어 매월 13,333,330원씩 각 2022. 3.까지 지급받았다.

피고는 2021. 3. 31. 정기주주총회(이하 '2021년 정기주주총회'라 한다)를 개최하여 2021년 이사의 보수 한도를 총 1,000,000,000원으로 정하는 안건(제2호 의안)을 상정하였고, 이는 가결되었다.

피고는 2022. 3. 31. 정기주주총회(이하 '2022년 정기주주총회'라 한다)를 개최하였으나, 2022년도 이사의 보수 한도 승인 안건이 부결되었다<3>. 피고는 2022. 1. 1.부터 2022. 3. 31.까지의 이사 보수로 원고 A에게 62,499,990원, 원고 B에게 49,999,980원, 원고 C에게 39,999,990원을 각 지급하였으나, 2022. 4.부터는 원고들에게 보수를 지급하지 않았다.

원고 B, C은 2022. 10. 23.에, 원고 A는 2023. 1. 30.에 각 임기가 만료되었으나, 피고의 2023. 3. 31. 정기주주총회에서 새로운 이사가 선임될 때까지 후임 이사가 선임되지 않았다.

피고의 2023. 3. 31. 정기주주총회에서는 이사의 보수 한도 승인 안건이 부결되었고, 피고의 2023. 5. 30. 임시주주총회에서 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지의 이사에게 지급할 보수 한도액을 "500,000,000원(당해연도 최저임금 + 성과보수)"으로 승인하는 안건이 가결되었다. 2023년 적용 최저임금은 모든 산업에 시간급 9,620원이고, 주소정근로 40시간을 근무할 경우 월 환산 기준시간 수 209시간(주당 유급주휴 8시간 포함) 기준 월 환산액은 2,010,580원이다.

한편, 원고 B은 2022. 10. 24. 피고와 계약기간을 2022. 10. 24.부터 2023. 10. 23.까지 1년으로 하고, 담당업무를 마케팅, 연봉을 150,000,000원으로 하는 근로계약 및 연봉계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고는 원고 B에게 2022. 10. 24.부터 2023. 3. 31.까지의 임금으로 합계 65,725,810원을 지급하였다.

피고의 정관 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 21, 22, 24, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 반소청구에 관한 판단 가. 당사자 주장의 요지 1) 피고 원고들이 피고의 이사 또는 근로자로서 지급받은 보수 중 아래 해당 부분은 법률상 원인 없이 지급받은 것으로서 부당이득으로 피고에게 반환할 의무가 있다. 1 2020. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 보수 상법 제388조는 '이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.'고 규정하고 있고, 피고의 정관 제34조는 '이사 및 감사의 보수는 주주총회에서 결정한다.'고 규정하고 있는바, 피고의 주주총회에서는 이사 보수한도액만 결의하였으므로 이사회가 그 보수금액 등을 결정하여야 할 것인데, 이사회가 보수금액 등을 결정하고 대표이사가 이사들과 보수 금액, 지급 등에 관한 계약을 체결하는 것은 전형적인 이해상반행위이다. 그런데 피고 대표이사였던 원고 A가 단독으로 이사의 보수 금액 등을 결정하고 자신을 포함한 원고들과 피고의 이 사건 위임계약을 체결하였으므로, 이는 상법 제398조<4> 또는 민법 제124조<5>에 반하여 무효이다. 가사 원고 A의 개별 이사에 대한 보수 금액 결정 및 이 사건 위임계약 체결에 상법 제398조가 적용되지 않는다고 하더라도, 이사회가 보수 결정에 관한 최소한의 기준도 결의하지 않고 대표이사에게 포괄적으로 개별 이사의 보수 결정 일체를 위임한 것은 상법 제388조의 취지에 반하여 무효이다. 또한 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 지급받는 보수 사이에는 합리적인 비례관계가 유지되어야 하므로 개별 이사의 보수 금액을 대폭 인상하는 경우 이사회의 결의가 필요하다고 볼 것인데, 원고 A가 이사회 결의 없이 단독으로 개별 이사의 보수 금액을 전년 대비 2배 이상 대폭 인상하여 이 사건 위임계약을 체결한 것은 무효이다. 나아가 피고의 이사회 또는 피고의 대표이사였던 원고 A는 2021년 정기주주총회 이후 개별 이사의 보수 금액을 결정하는 절차를 거치지 아니하였는데, 원고들은 2021년에도 원고 A가 2020년 임시주주총회 직후 결정한 개별 이사의 보수 금액을 그대로 지급받았으므로, 2021년도 보수 지급은 무효이다. 따라서 피고는 원고들이 2020년부터 2021년까지 피고로부터 법률상 원인 없이 지급받은 이사 보수 중 2분의 1 범위에서 그 반환을 구하는바, 원고 A는 2020년 234,716,900원, 2021년 249,999,960원, 원고 B은 2020년 35,357,330원, 2021년 199,999,920원, 원고 C은 2020년 30,571,580원, 2021년 159,999,960원을 각 지급받았으므로, 원고들은 피고에게 피고가 구하는 각 위 금액의 2분의 1 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다. 2 2022. 1. 1.부터 2022. 3. 31.까지의 보수 피고는 2020년 임시주주총회 및 2021년 정기주주총회에서 각 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31., 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 기간에 대해서만 이사 보수 한도액을 정하였을 뿐이고, 2022년 정기주주총회에서 이사 보수 한도액에 관한 안건이 부결되었으므로 2022. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지의 기간에 대해서는 주주총회에서 이사 보수한도액을 정한 사실이 없어 위 기간에 해당하는 원고들의 보수청구권이 인정되지 않는다. 따라서 원고들은 2022. 1.부터 2022. 3.까지 지급받은 보수 전액(원고 A 62,499,990원, 원고 B 49,999,980원, 원고 C 39,999,990원)을 부당이득으로 반환하여야 한다. 3 원고 B의 근로자로서의 임금 상당 부당이득 원고 B은 피고와 이 사건 근로계약을 체결하기는 하였으나, 이 사건 관련 행정소송<6> 판결 등에 비추어 보면 원고 B은 근로자에 해당하지 않으므로, 원고 B이 2022. 10. 24.부터 2023. 3. 31.까지 피고로부터 지급받은 급여의 실질은 임금이 아니라 이사로서의 보수이다. 설령 원고 B이 근로자에 해당한다고 하더라도, 이 사건 근로계약은 원고 B이 피고의 이사로서의 권리의무를 가지고 있음에도 상법 제398조의 이사회 승인을 받지 않고 배임적 의도 및 임원 선임에 관한 상법 규정을 잠탈하려는 의도에서 체결된 것으로서 무효이다. 따라서 원고 B이 이 사건 근로계약에 따라 피고로부터 지급받은 급여 합계 65,725,810원은 그 실질이 주주총회 결의 없이 지급된 이사의 보수에 해당하거나 이 사건 근로계약이 무효이므로 법률상 원인 없이 지급받은 것에 해당하는바, 원고 B은 피고에게 이를 부당이득으로 반환하여야 한다. 4 상계 피고의 2023. 5. 30.자 임시주주총회에서는 2023년 이사의 보수 한도를 500,000,000원으로, 보수 지급방법을 '당해연도 최저임금 + 성과보수'로 각 정하는 안건이 가결되었으므로, 2023. 1.부터 2023. 3.까지 피고의 이사로 근무한 원고들은 위 기간에 대해서는 위 임시주주총회 결의에서 정한 보수를 지급받을 수 있다. 2023년 적용 최저임금은 시간당 9,620원이고 월 환산액은 2,010,580원이므로, 원고들이 2023. 1.부터 2023. 3.까지 지급받을 수 있는 이사 보수는 각 6,031,740원(= 2,010,580원 × 3개월)이다. 피고는 원고들에 대하여 가지는 1 내지 3 기재 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들이 피고에 대하여 가지는 위 2023년 이사 보수 채권과 상계한다. 5 소결론 따라서 원고들은 피고에게 위 1 내지 3 기재 부당이득으로 반환할 돈에서 각 6,031,740원을 제한 나머지인 반소 청구취지 기재 금원을 반환할 의무가 있다.

원고들 이 사건 위임계약은 상법 제388조에 따라 주주총회에서 결의한 이사의 보수 한도액 내에서 이사회의 위임에 의하여 적법하게 체결된 것이다. 등기이사 위임계약은 회사의 경영을 위임하는 계약으로서 이사와 회사의 이익이 충돌하는 거래에 해당하지 않으므로 상법 제398조의 이익상반행위에 해당하지 않고, 주주총회에서 결의된 이사의 보수 한도액 내에서 이사회의 위임에 따라 대표이사가 개별 이사의 보수를 결정한 것은 민법 제124조의 쌍방대리 거래에 해당하지 않는다. 피고의 2020년 임시주주총회 및 2021년 정기주주총회에서 이사의 보수 한도액에 관한 안건이 가결되었고, 위 각 주주총회 이후 이사회를 개최하여 대표이사에게 개별 이사의 보수 결정을 위임하기로 결의하였으므로, 피고의 대표이사였던 원고 A가 위 각 주주총회에서 정한 이사의 보수 한도액 내에서 개별 이사의 보수 금액을 결정한 것은 상법 제388조에 반하지 않는다.

원고 B 원고 B과 피고 사이에 작성된 근로계약서 및 연봉계약서의 기재 내용, 원고 B의 4대보험 가입내역, 원고 B의 채용 경위 및 마케팅 부문 업무 수행 내용 등에 비추어 보면, 원고 B은 피고의 근로자에 해당하고, 원고 B이 이 사건 근로계약에 따라 피고로부터 지급받은 급여는 임금에 해당한다. 이 사건 근로계약은 이사로서의 업무를 위임하는 계약이 아니라 마케팅 업무를 총괄하는 직원을 고용하는 계약을 체결한 것으로 상법 제398조의 이사와 회사 간의 거래에 해당하지 않고, 설령 이에 해당한다고 하더라도 피고 회사에 불이익이 생길 염려가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 근로계약이 상법 제398조에 따라 이사회의 승인을 거치지 않고 체결되어 무효라고 할 수 없다.

판단

관련 법리 상법 제388조는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정하고 있다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수청구권을 행사할 수 없고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조), 지급된 보수는 법률상 원인 없이 이루어진 부당이득에 해당한다고 할 것이다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 참조). 그리고 이사는 그 주주총회의 결의가 있었음에 관하여 증명책임을 진다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결 참조). 한편, 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하다고 할 것이므로(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결 참조), 주주총회에서 전체 이사에 대한 보수총액 또는 상한에 대한 결의가 이루어지고, 개별 보수의 결정을 이사회가 정하더라도 이를 상법 제388조 위반이라고 볼 수는 없다. 그리고 상법 제388조는 이사의 보수에 관한 이해충돌상황에 대하여 회사의 이익을 보호하기 위하여 정책적인 배려에서 둔 특별규정이라고 할 것이므로, 이사의 보수를 정함에 있어서는 상법 제388조의 규정의 준수 여부만이 문제되고, 상법 제388조를 준수하여 이사의 보수를 정하였다면 그러한 보수의 결정은 유효하다고 봄이 상당하다. 한편 주주총회에서 바로 대표이사에게 개별 이사의 보수분배결정을 위임하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 하고, 주주총회에서 보수 한도액만을 정한 경우 이사회에서 다시 개별 이사의 보수를 대표이사에게 위임하는 것은 허용된다고 볼 여지가 있으나 대표이사가 이사회 결의 없이 개별 이사의 보수를 결정하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 대표이사의 업무집행을 감독하는 기관인 이사회의 구성원인 이사들의 보수를 대표이사가 결정하게 되면 효과적인 업무집행 감독기능을 기대할 수 없다.

구체적 판단

2020년도 보수 부분

피고의 정관에서 이사의 보수는 주주총회에서 결정하도록 되어 있고, 피고의 2020년 임시주주총회에서 이사 보수 한도를 1,000,000,000원으로 정하는 안건이 가결된 사실, 피고는 위 임시주주총회일인 2020. 10. 23.자로 원고들과 사이에 이 사건 위임계약을 각 체결한 사실, 피고가 2020. 11. 9. 이사회를 개최하여 대표이사에게 위 보수 한도액 내에서 개별 이사의 보수 결정을 위임하는 취지의 결의를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피고의 대표이사였던 원고 A는 이사회에서 개별 이사의 보수 결정을 위임받아 2020년 임시주주총회 결의에서 정한 이사 보수 한도액 내에서 개별 이사에 대한 보수를 결정하고 이 사건 위임계약을 체결하였으므로, 이는 상법 제388조를 준수한 것으로 유효하고, 원고들이 2020년도에 각 지급받은 보수는 일응 법률상 원인 없는 부당이득에 해당하지 않는다. 한편 주주총회에서 이사회에 위임한 이사 보수 관련 사항을 다시 이사회 의결로 대표이사에게 일임할 수 있는지에 관하여 보건대, 대표이사는 결국 회사의 대내외적 대표권을 가지는 자이므로 이를 재위임하더라도 주주총회에서 이사회에 위임한 취지에 크게 어긋난다고 보이지 아니하는 점, 총 한도가 정해진 보수 문제는 이사들 사이의 이해관계가 대립하는 영역이므로 이를 특정인에게 일임하는 것도 문제 해결의 방법이 될 수 있는 점 등에 비추어 가능하다고 해석된다. 또한 대표이사인 원고 A의 개별 이사에 대한 보수 결정이 2020년 임시주주총회에서 정한 이사 보수 한도액 내에서 이루어진 이상, 이사회에서 보수 결정에 관한 최소한의 기준을 정하지 않았다거나 원고 A가 전년 대비 이사의 보수 금액을 대폭 인상하였다는 사정만으로 이 사건 위임계약이 무효라고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 반소 청구는 이유 없다.

이에 대하여 피고는 원고 A의 개별 이사에 대한 보수 결정 및 이 사건 위임계약 체결이 이루어진 후에야 2020. 11. 9.자 이사회에서 대표이사에게 개별 이사에 대한 보수 결정을 위임하는 결의가 이루어졌으므로 그 결의는 효력이 없다고 주장하나, 피고는 2020. 10. 23. 원고들과 사이에 2020년 임시주주총회에서 결정한 이사의 보수한도 내에서 원고들에 대한 보수를 결정하여 이 사건 위임계약을 체결하였고, 2020. 11. 9. 이사회에서 대표이사에게 개별 이사의 보수 결정을 명시적으로 위임하는 결의를 한 이상, 적어도 피고의 이사회에서 위 결의를 통해 원고 A의 개별 이사에 대한 보수 결정 및 이 사건 위임계약을 사후적으로 추인하였다고 봄이 타당하다.

또한 피고는 원고 A가 단독으로 개별 이사의 보수 금액을 결정하고 원고들에게 보수를 지급한 것은 상법 제398조 및 민법 제124조에 반하여 무효라고 주장한다. 그런데 상법 제398조가 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 한 것은, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 사이의 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것인바(대법원 1973. 10. 31. 선고 73다954 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결 등 참조), 피고의 대표이사 또는 이사였던 원고들과 피고 사이에서 이사의 임기, 보수 등을 정한 이 사건 위임계약을 가리켜 이사와 회사 사이의 '거래'에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 '거래'에 해당한다고 하더라도 2020년 임시주주총회에서 정한 이사의 보수 한도 내에서 이 사건 위임계약이 이루어진 이상 회사에 불이익이 생길 염려가 있는 행위라고 단정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다[한편, 상법 제398조는 민법 제124조(자기계약, 쌍방대리)의 특칙으로 봄이 타당하므로, 상법 제398조 위반 여부에 대하여 판단한 이상 민법 제124조 위반 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다].

2021년도 보수 부분

피고의 정관에서 이사의 보수는 주주총회에서 결정하도록 되어 있고, 피고의 2021년 정기주주총회에서 이사의 보수 한도를 1,000,000,000원으로 정하는 안건이 가결된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 정기주주총회 결의에서는 개별 이사의 보수 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관하여 구체적으로 정하지 않았다. 그러한 결의의 취지는 결국 구체적인 사항을 이사회에 일임한 것으로 보아야 하므로 이사회에서 이에 관한 의결을 하였는지가 문제된다.

이에 관하여 원고들은 2021년 정기주주총회 이후 2021. 3. 31. 이사회를 개최하여 대표이사에게 개별 이사의 보수 결정을 위임하기로 가결하였다고 주장하나, 위와 같은 내용의 이사회 결의가 있었음을 인정할만한 아무런 증거가 없다[원고들의 주장에 의하더라도, 원고들은 당시 감사에게 이사회 소집통지를 하지 아니하였고, 이사회 의사록도 작성하지 아니하였다는 것인바, 법인의 총회 또는 이사회 등의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재하고 이와 같은 의사의 경과요령 및 결과 등은 의사록을 작성하지 못하였다든가 또는 이를 분실하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 의사록에 의하여서만 증명되는 것이므로(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 참조), 의사록 없이는 위와 같은 결의의 존재를 증명할 수 없는 것이다]. 또한 원고들은 위 주주총회에서 이사 보수의 구체적 사항은 대표이사에게 직접 위임한 것이라고도 주장하나, 위 주주총회에서 위임한 대상이 이사회 아닌 대표이사라고 볼 만한 근거도 없고, 가사 그러한 내용의 결의가 있었다고 하더라도 이는 단순한 집행이 아닌 의사결정의 문제로서 위임시 주요의사결정기구인 이사회를 뛰어넘는 것은 상법 제388조를 지나치게 확장해석하는 것이 되는 점, 결과적으로 이사들의 대표이사에의 종속을 가져오게 되는 점에서 유효하다고 볼 수도 없다. 나아가 원고들은 이 사건 위임계약상 보수가 정해져 있으므로 따로 주주총회의 위임에 의한 이사회 의결이 없어도 원고들에 대한 보수 지급은 유효하다고 주장하나, 회사(대표이사)와의 개별 계약과 상법상 주주총회(이 사건에서는 이사회에 위임하였다)에서 정하는 이사의 신분이나 보수 관련 사항은 별개의 문제이므로 위 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고들의 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 보수청구권은 인정되지 않으므로, 원고들이 2021년도에 피고로부터 지급받은 보수는 법률상 원인 없이 지급된 것으로 부당이득에 해당한다. 피고의 이 부분 반소 청구는 이유 있다.

2022. 1. 1.부터 2022. 3. 31.까지의 보수 부분<7> (1) 피고의 2022년 정기주주총회에서 이사 보수 한도를 1,000,000,000원으로 정한 안건이 부결되었음은 앞서 본 바와 같다.

나아가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고의 주주총회에서 매년 이사 보수 한도를 1,000,000,000원으로 하는 안건이 결의되기는 하였으나, 2015년부터 2017년까지의 피고의 주주총회에서는 이사 보수 한도가 연도의 제한 없이 1,000,000,000원으로 의결된 것에 반하여 2018년부터는 "제21기"<8>, "제22기"<9>, "2020년도", "2021년", "제26기(2023년)"등 그 기간을 해당연도에 한정하여 의결하였던 점, 2 위와 같이 연도의 제한을 명시하지 않았을 때에도 피고의 주주총회에서는 매년 이사의 보수 한도에 관하여 의결하였는바, 이에 비추어 주주총회에서 연도를 제한하지 않았을 때에도 당해 연도 안에 이사의 보수를 정한다는 인식 하에 이사 보수 한도를 의결하였던 것으로 보이는 점, 3 원고 A가 의장이 되어 진행하였던 2022년 정기주주총회(앞서 본 바와 같이 2022년 정기주주총회는 주주의 지위에 대한 분쟁으로 인하여 일부 주주들이 별도로 주주총회를 개최하였다)에서 부결된 이사 보수 한도액 승인의 건에서는 해당 보수가 "2022년 1월 1일부터 2022년 12월 31일까지의 제25기 회계연도 동안 이사에게 지급할 보수 한도액"임이 명시되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고의 종전 주주총회에서 원고들의 보수 한도를 연도의 제한 없이 연 1,000,000,000원으로 의결하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 위임계약에서 정한 연 보수가 주주총회의 이사 보수 한도에 관한 결의가 있던 연도를 넘어 원고들의 임기만료일까지 효력을 미친다고 볼 수 없으며, 2022년도에 이사의 보수 결정에 관한 유효한 주주총회의 결의가 있었다고 볼 수도 없다.

따라서 원고들의 2022. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지의 보수청구권은 인정되지 않으므로, 원고들이 2022. 1. 1.부터 2022. 3. 31.까지 피고로부터 지급받은 보수는 법률상 원인 없이 지급된 것으로 부당이득에 해당한다. 피고의 이 부분 반소청구는 이유 있다.

원고 B의 근로자로서의 임금 부분

주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 참조). 그리고 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이나(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조), 주식회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조). 그리고 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다[대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 54644 판결 참조].

살피건대, 앞서 든 증거 및 을 제8, 9, 10, 12, 18, 30, 31, 38, 39, 46, 50호증의 각 기재, 갑 제14, 15, 34, 35호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 B은 이 사건 근로계약을 체결한 이후에도 이사로서의 권리와 의무를 유지하며 피고의 업무집행에 관한 주요 의사결정에 참가하는 한편, 일정한 범위의 업무를 위임받아 처리하여 왔고, 근로자인 일반 직원과는 차별화된 처우를 받았다고 볼 수 있으며, 비록 이 사건 근로계약서가 작성되고 원고 B이 4대보험에 가입되어 있었더라도 위 원고의 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일정한 근로를 제공함에 그친다고 볼 수 없으므로, 위 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 B이 피고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 당초 이사의 지위를 가지고 있던 원고 B의 근로자성이 인정되지 않는 이상 원고 B이 지급받은 급여는 임금이 아니라 그 실질이 이사로서의 보수라고 할 것인데, 2022년에는 이사 보수에 관한 주주총회의 결의가 없었고, 2023년에는 이사의 보수 한도를 "500,000,000원(당해연도 최저임금 + 성과보수)"으로 정하는 주주총회 결의만이 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 B이 2022. 10. 24.부터 2023. 3. 31.까지 지급받은 급여 합계 65,725,810원은 법률상 원인 없이 지급받은 부당이득에 해당한다고 할 것이다. 피고의 이 부분 반소 청구는 이유 있다. 1 원고 B은 피고의 이사로서의 임기가 종료한 2022. 10. 24. 피고와 계약기간 2022. 10. 24.부터 2023. 10. 23.까지, 담당업무 마케팅, 연봉 150,000,000원으로 정하여 이 사건 근로계약을 체결하고 4대보험에 가입하였으며, 피고는 급여에서 근로소득세를 원천징수하였다. 그러나 처분문서라 할지라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실을 인정할 수도 있는 것이고(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결 참조), 근로소득세의 원천징수나 사회보장제도의 가입 여부는 계약서의 형식과 마찬가지로 사용자가 임의로 정할 여지가 큰 사정인바[대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조, 실제로 근로복지공단은 원고 B의 고용보험을 "근로자성 불인정(임원, 등기)"을 이유로 "취득취소"하기도 하였다], 피고의 이 사건 근로계약에 관한 문서의 내부기안과 피고의 대표이사였던 원고 A의 승인은 위 계약일자인 2022. 10. 24.(원고 B의 이사로서의 임기 만료일 다음날이다)보다 뒤인 2022. 11. 24.에 동시에 이루어진 점, 피고가 원고 B에 대한 고용·산재보험 피보험자격 취득 사실을 신고한 날짜가 2022. 11. 30.인 점, 위 근로계약서 및 연봉계약서는 그 필요에 따라 날짜를 소급하여 작성하는 것이 얼마든지 가능한 점 등에 비추어 보면, 위 근로계약서는 적어도 2022. 11. 24. 이후 소급하여 작성된 것으로 보이므로, 이 사건 근로계약의 체결 및 사회보장제도의 가입만으로 바로 원고 B의 근로자성을 인정하기는 어렵다. 2 피고는 2020. 3. 30. 정기주주총회에서 원고 B의 이사 선임 안건을 상정하였으나, 위 정기주주총회가 파행됨에 따라 원고 B이 이사로 선임되지 못하였다. 이에 피고의 대표이사였던 원고 A는 위 정기주주총회 일주일 뒤인 2020. 4. 7. 원고 B을 임원급인 '경영 총괄 부사장'으로 인사발령하였고, 피고의 이사회에서 2020. 4. 13. '회사의 비상경영체계에 따른 영업, 마케팅, 재무, 대외 관계 등 경영 전반을 총괄할 역할이 필요하다'는 이유로 원고 B을 신규직원으로 채용하고 그 직책을 '부사장'으로 발령하는 안건이 가결되었다. 원고 B은 그 이후 2020년 임시주주총회에서 피고의 이사로 선임되어 이사회 소속으로 보수를 지급받았으며, 마케팅 부문으로 소속이 변경된 이후에도 '부사장'으로서의 직위를 그대로 유지하였다. 피고의 인사규정 제4조 제1호에 의하면 '부사장'은 직책명이 부여된 임직원이고, 피고의 직제 및 업무분장 규정 제5조 제1항에 의하면 대표이사 바로 다음의 직위자이다. 3 이에 대하여 원고 B은 고객과의 대면, 시장 조사 등 외부 활동이 필수적인 마케팅 업무의 특성상 담당자의 위치와 영향력을 보여주는 신뢰 지표로서 '부사장'이라는 직함을 사용하였을 뿐이고, 실질적으로 부사장으로서의 권한을 행사한 바 없다고 주장한다. 그러나 원고 B은 피고에 최초로 고용될 때부터 '경영 총괄 부사장' 직위를 부여받아 이 사건 근로계약 이후에도 그 직위를 유지하였고, 원고 B이 이사로 선임되기 이전인 2020. 7. 3.부터 후임 이사가 선임된 직후인 2023. 4. 3.까지 대표이사 바로 다음 직위자로서 결재를 하였으며, 이 사건 근로계약 이후에도 마케팅부 외에 경영기획부, 대체자산운용부, 준법감시부 등 다른 업무분야에 대하여 대표이사 바로 다음 직위자로서 결재하였을 뿐만 아니라 대표이사 대신 전결을 한 경우도 있었던바, 원고 B은 실질적으로 부사장으로서의 권한을 행사하였다고 봄이 타당하다. 4 원고 B 스스로도 오전에 주로 강남에 출장을 갔다가 출근한 사실이 여러 차례 있다고 자인하고 있고, 원고 B이 지각 등 근태와 관련하여 피고로부터 주의나 경고 등 제재를 받지는 않았다. 원고 B과 피고 대표이사였던 원고 A 사이의 대화 내용을 살펴보더라도, 원고 B은

상계 부분

피고의 부당이득반환채권 앞서 본 바와 같이 원고들이 각 지급받은 2021년도 보수 및 2022. 1. 1.부터 2022. 3. 31.까지의 보수, 원고 B이 2022. 10. 24.부터 2023. 3. 31.까지 근로자가 아님에도 지급받은 급여는 모두 법률상 원인 없이 지급된 것으로 부당이득에 해당한다. 따라서 피고에게, 원고 A는 2021년도 보수 중 피고가 구하는 바에 따라 그 2분의 1에 해당하는 금액인 124,999,980원{= 249,999,960원(=20,833,330원×12) × 1/2}, 2022년도 보수 62,499,990원의 합계 187,499,970원을, 원고 B은 2021년도 보수 중 피고가 구하는 바에 따라 그 2분의 1에 해당하는 금액인 99,999,960원{= 199,999,920원(=16,666,660원×12) × 1/2}, 2022년 보수 49,999,980원, 근로자가 아님에도 지급받은 임금 65,725,810원의 합계 215,725,750원을, 원고 C은 2021년도 보수 중 피고가 구하는 바에 따라 그 2분의 1에 해당하는 금액인 79,999,980원{= 159,999,960원(=13,333,330원×12) × 1/2}, 2022년도 보수 39,999,990원의 합계 119,999,970원을 각 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

원고들의 2023. 1. 1.부터 2023. 3. 31.까지의 보수채권 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항에 의하면, 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 정하고 있고, 피고 정관 제23조에도 이사의 임기가 최종의 결산기 종료 후 당해 결산기에 관한 정기주주총회 전에 만료될 경우에는 그 총회의 종결 시까지로 한다고 되어 있으며, 피고 정관 제21조에 따르면 피고 이사는 3인 이상으로 하고 있는데, 원고 B, C의 임기가 만료된 2022. 10. 23.경 피고의 이사는 A와 위 원고들뿐이었으므로 원고 B, C은 새로운 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있다. 피고의 2023. 5. 30.자 임시주주총회에서 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지의 제26기 회계연도 동안 이사에게 지급할 보수한도를 500,000,000원(당해년도 최저임금 + 성과보수)으로 정하였고, 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지 적용되는 최저임금액을 월 급여로 환산하면 2,010,580원임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게는 위 임시주주총회 결의에 따라 2023. 1. 1.부터 2023. 3. 31.까지의 보수청구권이 인정된다. 따라서 피고는 원고들에게 각 2023. 1. 1.부터 2023. 3. 31.까지의 이사 보수 6,031,740원(= 2,010,580원 × 3개월)을 지급할 의무가 있다.

상계적상과 상계의 의사표시 피고가 주주총회 결의 없이 원고들에게 지급한 2022년도 보수 상당 부당이득금을 자동채권으로 하여 피고가 원고들에게 지급하여야 할 2023. 1. 1.부터 2023. 3. 31.까지의 이사 보수 각 6,031,740원과 대등액에서 상계하는 의사표시가 기재된 피고의 답변서가 2023. 6. 7., 피고의 반소장이 2023. 8. 29. 원고들에게 각 송달된 사실은 기록상 명백하고, 피고의 위 부당이득반환채권은 적어도 위 반소장 송달일에는 그 이행기가 도래하였다고 할 것이다.<10> 원고들은 위와 같이 대등액에서 위 각 채권이 상계되는 점에 대하여는 다투고 있지 않으므로, 피고의 위 2022년도 보수 상당의 부당이득반환채권은 적어도 그 이행기로서 상계적상일로 볼 수 있는 2023. 8. 29. 원고들의 위 이사 보수 채권과 대등액의 범위에서 소멸하여 원고 A에 대하여는 56,468,250원(= 62,499,990원 - 6,031,740원), 원고 B에 대하여는 43,968,240원(= 49,999,980원 - 6,031,740원), 원고 C에 대하여는 33,968,250원(= 39,999,990원 - 6,031,740원)이 남게 된다.

소결론 따라서 피고에게, 원고 A는 부당이득금으로 181,468,230원(= 2021년도 보수 중 1/2 금액 124,999,980원 + 2022년도 보수 중 상계 후 잔액 56,468,250원), 원고 B은 부당이득금으로 209,694,010원(= 2021년도 보수 중 1/2 금액 99,999,960원 + 2022년도 보수 중 상계 후 잔액 43,968,240원 + 근로자가 아님에도 지급받은 임금 65,725,810원), 원고 C은 부당이득금으로 113,968,230원(= 2021년도 보수 중 1/2 금액 79,999,980원 + 2022년도 보수 중 상계 후 잔액 33,968,250원) 및 그중 제1심판결에서 인용한 부분인 원고 A의 부당이득금 56,468,250원, 원고 B의 부당이득금 109,694,050원, 원고 C의 부당이득금 33,968,250원에 관하여는 각 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2023. 11. 11.부터 원고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2024. 6. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 원고 A의 부당이득금 124,999,980원, 원고 B의 부당이득금 99,999,960원, 원고 C의 부당이득금 79,999,980원에 관하여는 각 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2023. 11. 11.부터 원고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2025. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.