서울고등법원 2026. 1. 21. 선고 2024나2057539 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 부분을 제외하고는 제1심판결서 8면 17행 ~ 20면 표 아래 3행(1. 기초사실)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

이 사건 공사도급계약상 계약보증금, 하자보수보증금, 지체상금 운영방식에 비추어 보면 총괄계약상 당사자 사이에 총공사기간에 구속력을 부여하고자 하는 의사의 합치가 있었다. 그런데 총괄계약상 총공사기간이 피고 서울특별시의 책임 있는 사유로 최종적으로 2026. 12. 31.까지로 연장되었고, 그로 인하여 이 사건 일반조건 제23조 제1항, 제25조 제3항 제3, 7호, 제26조에 따라 계약내용의 변경(계약기간의 연장)을 원인으로 하는 공사대금 증액 사유가 발생하였다. 원고들이 그로 인하여 추가로 지출한 간접비 및 직접비는 합계 19,185,200,888원에 달한다. 따라서 피고들은 위 추가공사대금에 대한 원고들의 각 지분비율에 따른 금액<3>을 원고들에게 지급할 의무가 있다.

피고들의 전적인 책임으로 이 사건 공사도급계약의 총공사기간이 당초보다 두 배 이상 연장되었음에도 불구하고, 피고들은 거래상 우월한 지위를 이용하여 각 차수별 계약기간을 연장하지 않고 차회 차수별 계약 체결 시 공사기간 연장에 따른 간접비

등 추가공사비를 반영하지도 않는 방식으로 원고들에게 일방적인 불이익을 줌으로써, 공정거래법 제45조 제1항 제6호를 위반하였다. 따라서 피고들은 공정거래법 제109조 제1항에 따라 자신들의 거래상 지위 남용행위로 인하여 원고들이 입은 손해배상으로서위 가)항과 같은 돈을 원고들에게 지급할 의무가 있다. 또는 피고들은 이 사건 공사도급계약상 계약 이행을 현저히 지연시켜 공사비가 증가하지 않도록 할 신의칙상 의무가 있는데, 이러한 의무를 위반하였으므로 원고들에게 손해배상으로서 같은 금액을 지급할 의무가 있다.

이 사건 입찰공고 및 공사도급계약 체결 이후인 2018. 3. 20. 근로기준법 제55조 제2항이 신설됨에 따라, 원고들은 '근로자에게 법정휴일을 부여하고 법정휴일에 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 근로자에게 휴일수당을 지급함으로써 근로자에게 휴일을 유급으로 보장하며 공사를 진행'하여야 하는 추가적인 의무를 부담하게 되었고, 이는 이 사건 일반조건 제23조 제1항에서 정한 기타 계약내용의 변경에 해당하므로, 피고들은 원고들에게 위 근로기준법 개정에 따른 추가공사비 567,143,445원을 원고들의 지분 비율로 안분한 금액<4>을 지급할 의무가 있다.

위 각 추가공사대금의 이행기가 총괄계약상 준공대가 지급기일이어서 아직 그 이행기가 도래하지 않았다고 볼 경우 원고들은 이를 미리 청구할 필요가 있으므로, 예비적으로 이 사건 공사의 공사도급계약 일반조건 제40조 제2항에 따른 준공대가 수령일에 위 가.항의 추가공사대금을 지급할 것을 구한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결서 23면 17행의 "원고에게"를 "원고들에게"로 고치는 외에는 제1심판결서 23면 16행 ~ 27면 9행(3. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

원고들의 이 부분 청구는 이 사건 공사도급계약상 총공사기간(총준공일자)에 관한 구속력 있는 합의가 있음을 전제로 하고 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사도급계약은 장기계속공사의 방식으로 체결되었는바, 앞서 본 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공사도급계약에서 최초로 정한 총준공일자인 2017. 12. 31.은 원고들과 피고 서울특별시 사이에서 각 차수별 계약을 체결하는 데 활용하기 위한 잠정적 기준에 불과할 뿐이고, 당사자들이 이를 근거로 하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있었다고 보기 어려우며, 그 이후에 차수별 계약을 체결하면서 각 계약서에 변경된 총준공일자 등을 부기하였다고 하더라도 이 역시 그에 관한 구속력 있는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 없다.

이에 대하여 원고들은, ① 각 차수별 계약 준공에도 불구하고 계약보증금 중 이행이 완료된 부분의 반환이 이뤄지지 않았고, ② 피고 서울특별시는 각 차수별 계약 준공에 따른 하자보수보증서 수취 요구도 거절하였으며, ③ 공사계약 특수조건 Ⅱ 제3조에는 총괄계약상 총 준공기한까지 공사가 완료되지 않을 경우 지체상금을 부과하는 규정이 존재하므로, 당사자들에게 총괄계약상 총공사기간에 구속력을 부여하려는 의사가 있었다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 갑 제69, 70호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, ① 국가계약법 시행령 제50조 제3항에서는 "장기계속계약에 있어서는 제1차 계약체결시 부기한 총공사 또는 총제조등의 금액의 100분의 10 이상을 계약보증금으로 납부하게 하여야 한다. 이 경우 당해 계약보증금은 총공사 또는 총제조등의 계약보증금으로 보며, 연차별계약이 완료된 때에는 당초의 계약보증금 중 이행이 완료된 연차별계약금액에 해당하는 분을 반환하여야 한다."고 정하고, 국가계약법 시행규칙 제63조 제1항에서는 "각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 영 제37조, 제50조 및 제62조의 규정에 의하여 납부된 보증금의 보증목적이 달성된 때에는 계약상대자의 요청에 의하여 즉시 이를 반환하도록 하여야 한다."고 정하는바, 원고들이 위 시행령 및 시행규칙에 따른 계약보증금의 반환을 요청하였다는 자료가 없는 이상 원고들이 각 차수별 계약 준공에도 불구하고 보증금 반환을 받지 못한 것은 원고들이 그러한 절차를 진행하지 아니하였기 때문으로 보이고, 총괄 계약상 공사기간의 구속력이 인정되기 때문이라고 단정하기 어려운 점, ② 원고들은 2023. 11. 27. 피고 서울특별시에게 2014년에 시공이 완료되어 9년이 경과한 BOX 구조물 등 구조상 독립성을 지니는 부분에 관하여 하자보수보증을 위한 이행보증서를 제출할 예정이라고 통지하였는데, 이에 대해 피고 서울특별시는 2023. 12. 19. 공사도급계약서, 입찰안내서, 공사계약 특수조건 및 일반조건 등에 따라 원고들의 하자담보책임은 '전체 목적물을 인수한 날과 준공검사를 완료한 날 중에서 먼저 도래한 날'부터 하자담보책임기간 동안 존속한다고 회신하며 원고들의 요청을 받아들이지 않은 사실은 인정되나, 국가계약법 시행령 제62조 제3항에서는 "장기계속공사에 있어서는 연차계약별로 제1항 및 제2항의 규정에 의한 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다. 다만, 연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사인 경우에는 총공사의 준공검사후 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다."고 정하는바, 피고 서울특별시는 원고가 하자보수 이행보증서를 제출하고자 한 부분에 관하여 연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사로 판단하여 이를 거절한 것으로 보이므로 원고들이 들고 있는 사정만으로 총괄계약상 공사기간에 구속력을 부여하는 데에 당사자 사이에 의사의 합치가 이루어졌다고 단정하기 어려운 점, ③ 이 사건 공사도급계약의 일부가 된 것으로 보이는 공사계약 특수조건 Ⅱ(갑 제4호증의 5) 제3조 제1항은 "본 공사의 준공일은 2014년 3월 31일이다.", 제2항은 "계약상대자는 2014년 3월 31일 준공에 차질이 없도록 하고 제1항의 준공일에 불구하고 S고속도로 사업이 조기 준공시 준공기한 내에 공사를 완료하여 S고속도로 조성사업 준공계획에 차질이 없도록 조치하여야 한다.", 제3항은 "계약상대자가 준공기한 내에 공사를 완료하지 못한 경우에는 일반조건 제25조(지체상금)를 적용한다."고 정하고 있는 사실은 인정되나, 국가계약법 제74조 제1항은 장기계속공사의 경우 연차별 계약을 기준으로 지체상금을 부과하도록 하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사에 관하여 당초 공사기간을 착공일로부터 1,460일로 하고 계약방식을 계속비계약으로 하는 내용의 이 사건 입찰공고가 이루어졌다가 이와 달리 공사기간을2017. 12. 31.까지로 하고 장기계속계약 방식으로 하는 이 사건 공사도급계약이 체결되었는바, 위 특수조건 Ⅱ 제3조는 위와 같은 당초의 입찰공고 이후 계약내용의 변경을 미처 반영하지 못한 것으로 보일 뿐 아니라 국가계약법령의 규정에도 위배되는 것으로그와 같은 유효한 합의가 이루어졌다고 보기 어렵고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 이는 지체상금의 산정과 관련하여 총괄계약상 총공사기간을 기준으로 하는 합의로 볼 수 있을 뿐, 그 밖의 당사자 사이의 법률관계에도 총괄계약상 총공사기간을 적용하기로 하는 구속력 있는 합의가 이루어졌다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 들고 있는 위와 같은 사정만으로 총괄계약상 총공사기간에 구속력 있는 합의가 존재한다고 볼 수 없다.

이와 같이 총공사기간에 관하여 당사자 사이의 구속력 있는 합의가 존재하지 않는 이상 이와 전제를 달리하는 원고들의 이 부분 청구는 더 이상 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

공정거래법은 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지되는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다(제45조 제1항 제6호). 여기서 말하는 '거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지' 여부는 당사자가 처한 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도 · 목적 · 효과 · 영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012두10772 판결 등 참조).

당초 총괄계약상 이 사건 공사의 총공사기간은 2017. 12. 31.까지였으나 2026.12. 31.까지로 연장된 사실 및 원고들이 위와 같은 공사기간 연장으로 인한 추가공사비를 지급하거나 그 다음 차수별 계약에 반영하여 줄 것을 요청하였음에도 피고 서울특별시가 이를 거부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들과 갑 제58 내지 63호증의 각 기재, 제1심 및 당심 감정인(이하 '감정인'이라고 한다) Q의 각 감정결과와 제1심 법원의 감정인에 대한 감정보완결과에 의하면 감정인은 위와 같은 총괄계약상공사기간의 연장으로 인하여 2018년부터 2024년까지 원고들이 추가로 지출한 간접비 또는 직접비를 19,752,344,333원 상당으로 산정한 사실, 위와 같이 총괄계약상 공사기간이 연장된 이유는 환경영향평가 협의의 지연, 1공구 터널 진 · 출입구 변경, 민원인 추가 보상, 예산 적기 미확보 등으로 원고들의 귀책사유가 있다고 보기 어려운 사유들이었던 사실이 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들과 앞서 인정한 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 최초 이 사건 공사도급계약을 체결할 당시 총괄계약상 총공사기간을 기준으로 그와 달리 공사기간이 연장된 데 따른 추가공사비 상당의 손해를 입었다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 총괄계약상 공사기간은 확정적 구속력이 없고, 당사자 사이에서 차수별 계약을 통하여 구체적으로 권리 · 의무를 확정하기 위한 잠정적인 기준에 불과할 뿐이어서, 원고들의 예상과 달리 총괄계약상 공사기간이 연장되었다고 하더라도 이는 구속력이 없는 원고들의 기대가 어긋난 것일 뿐이어서 이를 법적으로 보호해야 할 대상이라고 보기 어려운 점, ② 따라서 총괄계약상 총공사기간 연장으로 인하여 원고들이 추가로 지출하게 된 공사비가 존재한다고 하더라도 피고 서울특별시가 이를 지급하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없고 다음 차수별 계약에 이를 반영하여 주어야 할 의무가 있다고 볼 만한 근거도 찾을 수 없으며, 그러한 이상 피고 서울특별시가 이와 같이 법적 의무가 없는 사항의 이행을 거부하였다고 하더라도 이를 들어 거래상 지위를 남용하였다고 평가하기는 어려운 점, ③ 8차수 이후의 차수별 계약에는 정부입찰 · 계약 집행기준 등 회계예규 등에 따라 산정한 간접비 등이 반영되어 있는 것 으로 보이고, 피고들이 원고들이 실제 지출한 간접비 등 전액을 공사대금에 반영하여 줄 의무가 있다고 보기 어려우며, 만약 각 차수별 계약에 간접비 등 추가공사비가 충분히 반영되지 않았다면 그 체결을 거부할 수도 있었을 것임에도 원고들은 각 차수별 계약을 체결한 점(원고들은 이 사건 공사도급계약을 장기계속계약으로 체결한 이상 국가계약법령에 따라 차수별 계약을 체결할 의무를 부담하고, 이를 거절할 경우 관급공사의 입찰참가자격을 상실하는 등의 불이익을 받게 되므로 차수별 계약 체결을 거부할 수 없었다는 취지로 주장하나, 국가계약법 시행령 제76조 제2항 제2호 가목에서는 정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니한 자를 입찰 참가자격 제한 등의 대상으로 삼을 뿐이어서 원고들은 정당한 이유를 소명하는 경우 입찰 참가자격 제한 등의 조치를 받지 않을 수 있으므로 차수별 계약 체결을 거부할 수 없었다고 보기 어렵다), ④ 이 사건 공사에 관하여 총괄계약상 총공사기간이 연장된 데에 원고들의 귀책사유가 존재한다고 보기 어렵지만 반대로 피고 서울특별시가 합리적인 사유가 없음에도 총공사기간을 연장하였다고 단정하기도 어렵고, 헌법상 예산일년주의 원칙에 비추어 피고 서울특별시에게 이 사건 공사도급계약상 공사대금 지급을 위한 예산을 미리 확보할 의무가 존재한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고 서울특별시가 거래상의 지위를 부당하게 이용하였거나 신의칙상 의무를 위반하여 공사의 이행을 지연시키는 등으로 원고들로 하여금 손해를 입게 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 원고들의 이 부분 청구도 이유 없다.

2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정된 근로기준법 제55조 제2항은 "사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다."라고 규정하고 있고, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 2020. 1. 1.부터, 상시 30명 이상 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우 2021. 1. 1.부터 시행되었다(부칙 제1조 제4항 제1, 2호). 또한 근로기준법 시행령 제30조 제2항은 위 '대통령령으로 정하는 휴일'이란 관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조 각 호(제1호는 제외한다)에 따른 공휴일 및 같은 영 제3조에 따른 대체공휴일(이하 이를 통틀어 '공휴일'이라 한다)이라고 규정하고 있다(이하 근로기준법 제55조 제2항, 같은 법 시행령 제30조 제2항을 통틀어 '근로기준법 개정조항'이라 한다).

그런데 근로기준법 개정조항의 취지는 공휴일을 휴일로 정하도록 강제함으로써 공무원과 일반 근로자가 공평하게 휴일을 향유할 수 있도록 하면서도 공휴일에 근무하였을 경우 발생하였을 임금도 함께 보장하여 근로자의 임금손실을 방지하고자 하는 데에 있는 점, 만약 근로계약상 휴무일 등과 같이 애초부터 근로제공이 예정되어 있지 않은 날이 공휴일과 겹칠 경우에 사용자에게 추가 휴일수당 지급의무가 있다고 해석할 경우 법 개정 취지를 넘어 근로자가 실질적으로 누리는 휴일 수는 동일함에도 추가적인 비용부담만 강제하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있는 점, 개정 근로기준법 제55조 제2항 단서에서 유급휴일로 보장하여야 하는 날을 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다고 규정하는 점 등을 종합하면, 근로기준법 개정조항의 적용은 공휴일이 해당 사업장의 근로의무일과 겹치는 것을 전제로 한다고 봄이 타당하다.

그런데 갑 제4호증의 2의 기재에 의하면 이 사건 일반조건 제18조 제1항에서는 "계약상대자는 계약문서에서 별도로 규정하고 있지 않는 한 계약담당공무원의 필요에 의한 경우를 제외하고는 계약담당공무원의 승인 없이 휴일 또는 야간작업을 할 수 없다.", 제2항에서는 "계약상대자는 제1항의 규정에 의하여 계약담당공무원의 승인을 얻어 휴일 또는 야간 작업을 하는 경우에는 추가비용을 청구할 수 없다. 다만, 계약담당공무원의 공기단축지시 및 발주기관의 부득이한 사유로 인하여 휴일 또는 야간작업을 지시하였을 때에는 그러하지 아니하다."고 정한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 원고들과 피고 서울특별시 사이에서 이 사건 공사에 관하여는 공휴일에는 작업을 하지 않는 휴무일로 하기로 정하였고, 이를 전제로 이 사건 공사도급계약을 체결하였다고 할 것인바, 원고들이 피고 서울특별시와의 위 약정에도 불구하고 근로자들과의 계약 관계에서 공휴일을 근로의무일로 정한 경우 근로기준법 개정 조항에 의하여 해당 근로의무일을 유급휴일로 하여야 함에 따라 근로자들에게 급여를 지급하였다고 하더라도 이 사건 공사도급계약상 계약 내용의 변경이 있다고 할 수는 없으므로 그 상당의 추가공사비를 피고 서울특별시에게 청구할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원고들의 이 부분 청구도 이유 없다.

주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 피고 서울특별시의 원고들에 대한 추가공사대금 지급의무가 인정되지 아니한다. 원고들의 예비적 청구도 마찬가지 이유에서 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 이유 없으므로 모두 기각하여야 한다. 이 법원에서 원고들이 추가하거나 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성언주(재판장) 이승철 민정석