서울고등법원 2026. 4. 23. 선고 2024누69359 판결

원고들의 지위

원고 A 주식회사 원고 A 주식회사(이하 '원고 A'이라 한다)은 주택건설 및 분양공급업 등을 하는 영위하는 회사로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제1호의 사업자이다. 현재 기업집단 E(이하 'E'이라 한다)의 최대주주인 F은 그 친족과 함께 2003. 5. 20. 주식회사 G를 설립하였다. 주식회사 G는 2007. 10. 6. 당시 E 내 주력 계열회사였던구(舊) H 주식회사<1>로부터 분할된 시공사업 부문을 합병하고 2008. 4. 1. 구 H 주식회사와 상호를 맞바꾸어 현재의 원고 A이 되었다. 이후 원고 A은 계열사들이 확보한 공공택지에 공동주택을 짓는 공사를 독점적으로 수주하면서 소규모 개인회사에서 E의 대표회사로 성장하였다. 원고 A의 재무현황 및 연도별 주주현황은 아래와 같다. 원고 A의 재무현황 (각 회계연도 말 기준, 단위: 백만 원) 원고 A의 연도별 주주현황 (단위: %) <2> 2) 원고 B 주식회사 원고 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)는 1999. 3. 22. 주식회사 P이라는 상호로 설립되어 주택건설 및 분양공급업, 공사업 등을 영위하는 회사로서, 2003년 'B'로 상호가 변경되었다. 설립 초기 F과 배우자 K가 원고 B 지분 20%, 80%를 각 보유하고 있었는데, 원고 B이 2015. 12. 15. 계열회사인 주식회사 Q을 흡수합병하면서 합병 신주를 I, M, N, O등 친족과 계열회사 임원 및 원고 A 등으로 구성된 Q의 주주들에게 교부함에 따라 Q 지분 88.4%를 보유하였던 I이 원고 B 지분 5.1%를 취득하는 등 주주 구성에 변동이 발생하였다. F은 2017~2018년 M, N, O, I 및 원고 A 등이 보유한 원고 B 지분을 모두 인수하였고, 2021년부터 F과 배우자 K, 직계비속 R이 원고 B의 주식 100%를 보유하고 있다. 원고 B의 재무현황 및 연도별 주주현황은 아래와 같다. 원고 B의 재무현황 (각 회계연도 말 기준, 단위: 백만 원) 원고 B의 연도별 주주현황 (단위: %) 3) 원고 C 주식회사 원고 C 주식회사(이하 '원고 C'이라 한다)는 1994. 10. 26. W 주식회사라는 상호로 설립되어 주택건설 및 분양공급업, 공사업 등을 영위하는 회사로서, 2005년 'C'로 상호가 변경되었다. 원고 C은 2016년까지 I이 지분 91.67%를 보유한 최대주주였으나, 원고 B이 2017. 1. 25. I 지분을 모두 인수하면서 그때부터 현재까지 원고 C의 주식 전량을 보유하고 있다. 원고 C의 재무현황 및 연도별 주주현황은 아래와 같다. 원고 C의 재무현황 (각 회계연도 말 기준, 단위: 백만 원 원고 C의 연도별 주주현황 (단위: %) 4) E E에 소속된 법인은 특수목적법인과 비영리법인을 제외하면 크게 '시행법인'과 '시공법인'으로 나눌 수 있다. 2023년 기준 시행법인(이하 '주식회사' 기재는 모두 생략한다) 으로 J, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, G, AF, AG 등 12개 회사가 있고, 시공법인으로 원고 A, 원고 B, 원고 C 등 3개 회사가 있다. 원고 A의 연결재무제표에 따르면, 2023년도 말 기준 F이 최대주주인 원고 A에 25개 회사가 종속되어 있고 이들의 자산총액은 약 3.9조 원 수준이다. 또한 F의 배우자 K가최대주주인 원고 B이 그 완전자회사인 원고 C과 함께 원고 A과 다른 계열관계를 이루고 있다. 다만, 원고 B은 주주 구성이 K와 F 및 그 직계비속으로 이루어져 있어 원고 B과 C 역시 F의 지배 아래 있다고 볼 수 있다.

원고들의 행위 원고 A은, 1 2016. 6. 27.부터 2020. 12. 31.까지 기간 중 아래 기재와 같이 4건의 공공택지 개발사업에서 해당 공공택지에 대한 시공권을 독점적으로 확보하였음에도 계열회사인 원고 B과 공동도급계약을 체결하는 방식으로 공동시공권을 제공하고, 2 2017. 5. 17.부터 2023. 12. 14.까지 기간 중 아래 기재와 같이 3건의 공공택지 개발사업에서 해당 공공택지에 대한 시공권을 독점적으로 확보하였음에도 불구하고 계열회사인 원고 C과 공동도급계약을 체결하는 방식으로 공동시공권을 제공하였다(이하 '이 사건 지원행위'라고 한다). 원고 A과 원고 B의 공동도급계약 체결현황 원고 A과 원고 C의 공동도급계약 체결현황 다. 피고의 처분 1) 시정명령 및 과징금납부명령 가) 피고는, 「이 사건 지원행위는 원고 A이 공공택지 개발사업에서 시공권을 독점적으로 확보하고도 계열회사인 원고 B, C과 공동도급계약을 체결하는 방식으로 원고 B, C에 상당한 규모의 공사 일감을 제공하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 19. 법률 제18661호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법'이라 한다) 제23조 제1항 제7호 (가)목 내지 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2023. 6. 20. 법률 제19504호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제45조 제1항 제9호에서 금지하는 특수관계인에게 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 부당하게 지원하는 행위에 해당한다」 고 보았다. 또한 피고는,「원고 B, C이 원고 A로부터 지원을 받은 행위는 구 공정거래법 제23조 제2항 내지 공정거래법 제45조 제2항에서 금지하는 부당하게 지원을 받는 행위에 해당한다」 고 보았다.

이에 피고는 2024. 10. 23. 원고들에 대하여 의결 D로 공정거래법 제49조 내지구 공정거래법 제24조에 따라 별지 1 제1, 2항 기재 시정명령을 하고, 공정거래법 제50조 내지 구 공정거래법 제24조의2조 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33959호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제56조, 제84조 [별표 6] 내지 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조, 제61조 제1항 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2024. 8. 28. 공정거래위원회고시 제2024-21호로 개정되기 전의 것, 이하 '2021년 과징금 고시'라 한다) 내지 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2021. 12. 29. 공정거래위원회고시 제2021-50호로 개정되기 전의 것, 이하 '2017년 과징금 고시'라 하고 2021년 과징금 고시와 통칭하여 '과징금 고시'라 한다) III. 2. 마.에 따라 별지 1 제3항 기재 과징금납부명령을 하였다.

과징금 산정 근거

산정기준 피고는 이 사건 지원행위에 대한 과징금 산정기준을 2021년 과징금 고시 IV. 1. 바. 내지 2017년 과징금 고시 IV. 1. 마. 규정에 따라 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 정하였다.

위반액 피고는, 이 사건 지원행위의 경우 상당한 규모로 지원한 행위로서 정상 지분율을 알 수 없어 정확한 지원금액 산정은 불가능하나, 이 사건 지원행위로 인해 각 지원객체에게 발생한 시공매출액은 파악이 가능하므로, 아래 기재와 같이 각 지원객체별시공매출액의 100분의 10에 해당하는 금액이 원고들의 위반액에 해당한다고 보았다. 원고별 위반액 (단위: 원) (2) 중대성 판단 및 부과기준율 피고는, 이 사건 지원행위는 국내 주거용 건물 건설업 시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력이 집중될 우려가 있고, 상당한 규모의 지원행위로 인하여 각 지원객체에게 과다한 경제상 이익이 발생하였으며, 지원주체가 지원의도를 가지고 적극적으로 관여한 사실 등이 인정되나, 관련 시장 규모 및 지원주체의 건설공사 매출 규모 대비 각 지원객체가 이 사건 지원행위로 인해 얻게 된 시공매출 규모가 크지 않았던 점, 지원행위 이전에 각 지원객체의 재무상황이 악화되었다고 볼 수 없어 이 사건 지원행위로 인해 관련 시장에서 각 지원객체의 경쟁상 지위가 크게 개선되었다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여, 2021년 고시 IV. 1. 가.

단서 규정 또는 2017년 고시 IV. 1. 단서 규정에 따라 '중대성이 약한 위반행위'로 보고 20%의 부과기준율을 적용하였다.

원고별 산정기준 위반액에 부과기준율을 적용하여 계산한 원고별 산정기준은 아래와 같다. 원고별 산정기준 (단위: 원) 나) 1차 및 2차 조정 원고들에게 1차 및 2차 조정 사유가 없으므로 1차 및 2차 조정 산정기준은 위 의 산정기준과 동일하다.

부과과징금의 결정 피고는 2차 조정된 산정기준에서 과징금고시 IV. 4. 바. 규정에 따라 1백만 원 미만의 금액을 버리고 다음과 같이 부과과징금을 결정하였다. 원고별 부과과징금 (단위: 원) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 2 기재와 같다.

원고들의 주장 AO은 피고의 조사관리관으로서 이 사건에 대한 조사 · 심사를 총괄 지휘 · 감독하였는데, 그 이후 피고의 부위원장으로 임명되어 이 사건 처분의 심의 · 의결에 참여하였다. 이는 '자기가 공정거래위원회 소속 공무원으로서 해당 사건의 조사 또는 심사를 한 사건에 대한 심의 · 의결에서 제척된다'고 규정한 공정거래법 제67조 제1항 제7호를 위반한 것이다. 이 사건 처분에는 제척사유 있는 위원이 심의 · 의결에 참여한 중대 · 명백한 절차상 위법이 있다.

판단 이 사건 처분 대상 사건의 조사 · 심사가 진행 중인 기간에 AO이 피고의 조사관리관으로 재직한 사실, AO이 2023. 7.경 피고의 부위원장으로 임명되어 이 사건 처분에 대한 2024. 10. 16. 자 심의 및 2024. 10. 23. 자 의결에 참여한 사실은 당사자들 사실에 다툼이 없다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고의 부위원장 AO은 이 사건 처분에 대한 심의 · 의결에서 공정거래법 제67조 제1항 제7호에 따른 제척대상에 해당한다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

공정거래법 제67조 제1항 제7호는 '위원은 자기가 공정거래위원회 소속 공무원으로서 해당 사건의 조사 또는 심사를 한 사건에 대한 심의 · 의결에서 제척(除斥)된다'고 규정하고 있다. 이러한 제척은 조사 또는 심사에 관여한 자는 그 사건과 특수한 관계를 갖고 있어 불공정한 심사 내지 의결을 할 우려가 있다고 여겨지므로 심의 · 의결 절차에서 배제함으로써 해당 절차의 공정성에 대한 신뢰를 보장하려는 데 그 취지가 있다. 그러므로 위 규정에 따른 제척은 해당 사건의 조사 또는 심사를 실질적 · 구체적으로 행함으로써 그 사건과 특수한 관계를 갖고 있어 불공정한 심사 내지 의결을 할 우려가 있다고 여겨지는 경우로 해석함이 타당하다.

공정거래위원회와 그 소속기관 직제(2024. 11. 26. 대통령령 제35013호로 개정되기 전의 것, 이하 '피고 직제'라 한다)에 따르면, 조사관리관은 피고 직제 제9조 제2항각 호에서 정한 사항에 관하여 사무처장을 보좌하는데, 제1호에서 '위원회 소관 사건의 조사, 시정조치, 과징금 부과 및 이행의 확인에 대한 총괄 지휘 · 감독'을 규정하고, 제6호에서 '위원회 소관 사건 중 조사관리관이 직접 조사할 필요가 있다고 판단하는 사항의 조사, 시정조치, 과징금 부과 및 이행의 확인'을 규정하고 있다. 이처럼 조사관리관의 '조사에 관한 총괄 지휘 · 감독' 업무와 '조사' 업무는 구분된다.

피고의 고시인 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2025. 12.31. 공정거래위원회고시 제2025-15호로 개정되기 전의 것, 이하 '사건절차규칙'이라 한다)은 제10조 제1항에서 '조사관리관은 공정거래법 등 규정에 위반한 혐의가 있는 사실을 인지하거나 신고 등을 받은 때에는 이를 심사할 공무원(심사관)으로 하여금 심사절차의 개시에 앞서 사실에 대한 조사와 사전심사를 하게 할 수 있다'고 규정하여, 조사관리관의 역할과 심사관의 조사 업무를 구분하고 있다. 또한 사건절차규칙에서 정한 조사관리관이 수행하는 역할을 살펴보더라도, 심사 개시 전 심사관으로 하여금 사전심사를 지시하거나(제10조 제1항), 사건이 속하는 업무의 소관이 분명하지 않은 경우 사건에 대한 심사관을 지정하거나(제10조 제7항), 심사관의 사건처리기간의 연장이 필요한 경우 연장 기간을 허가하는 등(제13조 제1항) 신속한 조사 진행 및 조사 절차의 적법성을 확보하는 업무에 집중되어 있을 뿐, 사건의 구체적 · 실질적인 조사 · 심사 업무는 포함되어 있지 않다.

피고의 부위원장 AO이 조사관리관 역할을 수행하는 과정에서 피고 직제 제9조 제2항 제6호에서 규정한 것과 같이 '직접 조사할 필요가 있다고 판단하여 이 사건에 대한 조사를 직접 수행'하였다거나 이 사건에 대한 심사에 실질적으로 관여하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없고, AO이 이 사건에 대한 조사 · 심사 기간 중에 조사관리관으로 재직하였다는 사정만으로 '해당 사건의 조사 또는 심사를 한 자'에 해당한다고 볼 수도 없다.

원고들의 주장

규모성 지원행위 불성립 및 과다한 경제상 이익의 제공 부존재 주장

피고는 규모성 지원행위에 있어 지원주체가 해당 거래품목을 지원객체로부터 구매하는 비중과 해당 거래가 관련 시장에서 차지하는 비중을 기준으로 '상당한 규모의 거래' 해당 여부를 판단해 왔다. 그런데 원고 A이 원고 B, C과 체결한 각 공동도급계약의 규모가 원고 A의 건설사업 규모에서 차지하는 비중은 5.26%와 1.17%에 불과하고, 각 공동도급계약의 매출액은 같은 기간 국내 주택건설시장 수주액의 0.04%와 0.016%로 극히 미미하다. 지원객체의 측면에서 보더라도 원고 B, C의 총 매출액 중 원고 A과의 공동도급계약으로 인한 매출액은 20.9%와 12.8%에 불과하다. 이 사건 지원행위는 '상당한 규모'에 해당한다고 볼 수 없다.

규모성 지원행위가 성립하려면 '상당한 규모의 거래' 외에 '과다한 경제상 이익 제공'의 요건이 충족되어야 한다. 그런데 원고 B, C은 공동시공에 관한 책임준공약정을 체결하고, 한국주택금융공사의 신용보증에 관하여 연대보증인으로서의 신용보강을 제공하였으며, 공동시공 현장에서 자재, 인력 등 각종 비용을 분담하는 등 공동시공사로서 역할을 모두 수행한바, 원고 A로부터 과다한 경제상 이익을 제공받았다고 볼 수 없다. 규모성 지원행위라 하더라도 정상가격 산정이 가능하거나 실제로 정상가격이 입증되어 해당 가격에 따라 거래된 경우, 과다한 경제상 이익 제공 여부 판단에 정상가격이 고려되어야 한다. 통상적으로 건설사 간 공동도급계약에서 주간사에게 60~70%, 비주간사에게 30~40%의 지분율을 설정하는 거래관행을 고려할 때, 원고 A은 원고 B, C과의 공동도급계약 체결에 있어 통상의 범위에 해당하는 지분율(원고 A 70%, 원고 B, C30%)을 정한바, 원고 B, C에 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 볼 수 없다.

지원의도 및 공정거래저해성 부존재 주장

원고 A이 원고 B, C과 공동도급계약을 체결한 것은 다수의 건설현장 운영에 따른 위험을 분산하기 위한 것일 뿐이다. 나아가 공동시공은 건설산업에서 일반적으로 사용되는 공사방식인 점, 원고 B의 경우 시공공사를 통한 매출 외에 시행공사를 통한 매출이 안정적으로 발생하고 있었던 점, 오히려 이 사건 지원행위 기간 동안 원고 B, C이 사업시행권을 확보하였음에도 원고 A에 단독 시공을 맡기는 등 원고 A에 이익을 귀속시킨 사례가 존재하는 점 등을 종합하면, 원고 A에게 원고 B, C을 지원하고자 하는 의도가 있었다고 볼 수 없다.

원고 A과 원고 B, C 사이의 공동도급계약은 단 7건으로 국내 주택건설시장 수주액에서 차지하는 비중이 극히 미미할 뿐만 아니라, 피고는 공동도급계약으로 인해 국내 주거용 건물 건설업 시장에 경쟁저해 효과 내지 경제력 집중 효과가 발생했는지 여부에 대해 구체적으로 입증하지 못하였는바, 공동도급계약으로 인해 원고 B, C의 지위가 부당하게 제고되어 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 볼 수 없다.

인정사실

공공택지 개발사업 공공택지 개발사업은 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 등 공공기관이 토지를 매입하거나 국공유지를 확보하여 택지개발사업, 공공주택사업 등 공공개발사업에 사용될 공공택지를 개발하고 조성하는 사업을 의미한다. 주택개발사업용 공공택지가 분양되면 사업자는 주택개발사업 추진을 전제로 입찰에 참여하고, 공공택지 낙찰자는 향후 택지를 독점적으로 취득할 수 있는 권리와 사업시행의 기회를 얻으며, 택지를 전매하는 경우 그 매수자도 그 권리와 사업기회를 획득한다. 공공택지 공급은 택지개발촉진법 시행령에 따라 공급자가 미리 정한 가격으로 추첨을 하여 당첨자에게 분양하거나 임대하는 것이 원칙이다. 추첨방식의 공공택지 공급의 경우, 한국토지주택공사가 1순위 청약조건을 충족하는 업체들에게 동등한 청약자격을 부여한 뒤, 추첨을 통해 공급대상자를 결정한다. 청약조건은 시기별로 그 요건이 완화되거나 강화되었는데, 2016년부터는 주택건설사업자가 3년 간 300세대 이상의 주택건설실적과 기술인 3명 이상, 자본금 5억 원 이상, 사무실 보유, 최근 5년간 100세대 건설실적 등의 시공능력을 갖출 것이 요구되었다.

건설공사의 시공사 선정 방식 공동주택 건설사업의 성공은 분양성이 좋은 양질의 택지 확보와 PF 대출 등을 통한 자금 마련에 달려 있으므로, 자금력이 부족한 건설사들은 공공택지 분양 입찰에 참가하여 직접 택지를 매입하거나 전매 받아 자체사업을 하고자 하며, 그 외에는 택지를 확보한 시행사로부터 시공사로 선정되어 공사도급계약을 수주해야 한다. 금융기관은 대체로 영세하고 인지도가 낮은 시행사의 채무 상환능력을 보증하는 시공사의 시공능력과 신용보강에 의존하여 PF 대출을 실행한다. 그러므로 건설회사의 시공실적이 반영된 시공능력평가액과 PF 대출 실행에 필요한 신용보강 가능 여부는 시행사들이 시공사를 선정하는 중요한 기준이 된다. 이에 건설사들은 시행사에 유리한 이자율로 사업비를 대여하거나 PF 대출 시 기본적으로 요구되는 책임준공약정 외에 지급보증 또는 자금보충약정과 같은 직접적 형태의 신용보강을 제공하는 등 수주 경쟁에서 유리한 지위를 얻으려고 노력하기도 한다. 한편 건설사들은 일반적으로 시행사로부터 단독으로 시공권을 수주하지만, 경우에 따라 다른 건설사와 함께 공동수급체를 구성하여 공동도급하기도 하는데, 정책적인 차원에서 일정 수준의 공동도급을 요구하는 관급공사와 달리, 민간 발주공사에서의 공동 도급은 각 사업참여자의 이해관계가 부합할 때 이루어진다. 예를 들어, 발주자가 사업상의 이유로 공동도급을 요구하는 경우, PF 대출에 필요한 신용보강을 해야 하나 신용등급이 낮아 다른 건설회사로부터 신용보강이 추가적으로 필요한 경우, 면허나 시공능력의 보완이 필요한 경우, 특정 기술이나 전문성이 요구되는 사업에서 다른 건설회사가 해당 기술을 보유한 경우 등과 같이 단독 수주가 사실상 어렵거나 다른 건설회사가 수주 및 사업진행에 공동으로 기여한 바가 있는 경우가 이에 해당한다.

E의 공공택지 확보 및 사업추진 과정 E은 공공택지를 확보한 뒤 공동주택을 짓고 분양하여 시행이익과 시공이익을 창출하는 사업 모델로 성장해왔다. 원고 A은 입찰공고가 나온 택지의 당첨 확률을 높이기 위해 계열회사와 비계열회사를 동원하여 입찰에 참가하였다. 즉, 원고 A 주택사업본부의 사업성 검토 결과 입찰에 참여할 택지가 결정되면, 주택사업팀과 자금관리팀이 입찰 참가 조건을 충족하는 계열회사와 비계열회사를 동원해 입찰보증금을 대여하여 입찰 신청을 진행하고, 계열회사들은 원고 A의 결정에 따라 입찰에 참여하는 방식이었다. 이 과정에서 원고 A은 계열회사들이 공공택지 청약에 필요한 건설실적, 주택건설사업자 등록, 자본금 등의 조건을 갖추었는지 확인 · 관리하였다. 원고 A은 비계열회사도 우호법인으로 관리하면서 공공택지 입찰에 동원하였는데, 다수의 비계열회사에 입찰보증금을 대여해주고, 비계열회사가 낙찰받은 택지의 시공권을 보장받는 방식이었다. 계열회사와 비계열회사가 위 과정을 통해 택지를 확보한 경우 토지공급자와 매매계약을 체결하고 대금을 납부하여 개발사업을 시행하게 되는데, 자체 자금으로 대금을 납부하기 어려운 경우 자금 여유가 있는 원고 A이나 다른 계열회사로부터 자금을 대여받아 대금을 납부하거나 다른 계열회사로 토지를 전매하기도 하였다. 2016년 이후에는 택지개발촉진법 시행령 개정으로 공공택지의 전매가 사실상 불가능하게 되었다. 이에 원고 A은 비계열회사가 공공택지를 낙찰받은 경우 택지당첨자를 대주주로 하고 원고 A, F, 계열회사 및 협력업체 등이 출자자로 참여하는 특수목적법인인 PFV(ProjectFinancing Vehicle)를 설립한 다음 해당 공공택지의 소유 명의를 이전하고, 토지매입금, 사업비 및 출자금 등을 택지당첨자를 포함한 출자자와 PFV에 대출한 뒤 빌려준 돈을 회수하는 방식으로 시행이익을 확보하였으며, 이러한 PFV와 공사도급계약을 체결하여 시공매출까지 얻을 수 있었다.

E의 시공사업 현황

원고 A

민간 공동주택 시공사업 원고 A은 지역 기반 중견 건설회사로, 인지도와 시공실적상 도급공사 수주 경쟁에서 대형 건설회사보다 불리하여 공공택지를 확보한 뒤 공동주택을 시공하는 '자체공사 방식'(시행사와 시공사가 동일한 방식)의 공공택지 개발사업 위주로 성장하였다. 원고 A이 2014년부터 2023년까지 앞서 살핀 바와 같은 방식으로 시공을 맡은 공공택지 개발사업은 아래와 같이 총 32건이다(공사비가 정산된 사업장 기준, 이하 같다). 그중 원고 A은 24건을 단독 시공하고 8건을 공동시공하였는데, 공동시공한 8건 중 7건이 이 사건 지원행위로서 계열회사인 원고 B, C과 공동시공한 것(아래 표 연번 12, 14, 16, 17,20, 21, 32)이고, 나머지 1건은 AP과 공동시공한 것(아래 표 연번 23)이다. 원고 A의 민간 공동주택 시공사업 현황 (단위: 천 원) (2) 관급공사 관급공사에서 발주처가 시공사를 선정하기 위한 주요 평가 요소에는 입찰가격 외에도 경영상태, 시공경험, 기술능력, 신인도, 지역업체 또는 중소기업 참여도 등이 있다. 따라서 관급공사에 참여하려는 건설회사는 평가에서 높은 점수를 확보하고 자격요건을 보완하기 위해 다른 건설회사와 공동수급체(또는 컨소시엄)를 구성하여 입찰에 참여하기도 하며, 더욱이 발주처의 정책적 목표에 따라 중소업체나 지역업체와 공동수급체 구성 시 가점이 부여되는 경우도 많기 때문에, 관급공사에서는 공동도급이 빈번하게 이루어진다. 원고 A 또한 2014년부터 2023년까지 총 45건의 관급공사를 수주하였는데, 그중 20건은 단독으로 수주하였고, 나머지 25건은 비계열회사와 공동으로 수주하였다.

원고 B 원고 B은 2003년에 주택건설사업자 등록을 하고 주택 판매, 주택 임대업 등으로 매출을 일으키다가, 2015년이 되어서야 토목건축공사업 면허를 취득(2015. 10. 2.)하고 원고 A이 발주한 공사를 하도급받아 시공매출을 올리기 시작하였다. 원고 B은 민간 공동주택 건설공사에서 원고 A과 공동시공사로 참여하기 이전에는 원고 A로부터 하도급을 받아 수행하였고, 2016년부터는 단독으로 도급공사를 수주하기도 하였는데, 대부분 지방자치단체가 발주한 100억 원 미만의 소규모 관급공사였다.

원고 C 원고 C은 1997년 토목건축공사업 면허를 취득한 이래 토목 · 건축공사 도급으로 꾸준히 매출을 발생시켜왔다. 원고 C은 원고 A과 공동도급한 공동주택 건설공사 외에는 원고 A이 발주한 하도급 공사와 관급공사 위주로 시공실적을 쌓아왔는데, 원고 B보다는 관급공사 실적과 수주 규모가 더 큰 편이다.

원고들의 민간부문 공사 공동시공(이 사건 지원행위)

시공실적은 건설회사의 매출액과 이익을 증대시킬 뿐 아니라 관급공사의 입찰이나 민간 도급공사의 수주에 중요한 평가지표인 시공능력평가액<3>에 반영되므로 시공실적이 늘어날수록 향후 다른 공사에 참여할 기회가 확대된다. 또한 일정 규모 이상의 주택건설실적은 공공택지 분양 입찰참가를 위한 자격조건에 해당하므로 300세대 주택건설실적은 시공사에게 중요한 경영 목표에 해당한다. 원고 B과 C은 원고 A과 공동도급계약을 체결하기 전에는 원고 A로부터 하도급을 받거나 관급공사를 낙찰 받아 시공실적을 쌓았다. 그러나 건설산업기본법상 일괄하도급은 금지되어 있고, 하도급 공사실적을 시공실적 인정에서 배제하는 사례도 있으며, 관급공사의 경우 중소건설회사들의 경쟁이 치열하고 상대적으로 시공매출 이익도 낮아 관급공사만으로는 시공실적 확보와 수익성 증대에 한계가 있었다. 원고 B과 C의 시공실적 확보를 위한 가장 확실한 방안은 민간부문 공사 수주였으나, 원고 B과 C은 신용등급이 낮고 시공능력평가 순위도 500위 밖이어서 민간공사를 독자적으로 수주하기 어려웠다.

원고 A은 민간부문 공사와 관련하여 위, 과 같이, 원고 B이 토목 · 건축공사 면허를 취득한 다음 해인 2016년부터 B과 총 4건<4>의 공동도급계약을 체 결하고, 2017년부터 원고 C과 총 3건의 공동도급계약을 체결하였다(이하 '이 사건 공동도급계약'이라 하고, 이 사건 공동도급계약에 따른 공동시공을 '이 사건 공동시공'이라 한다). 원고 A이 원고 B 또는 C과 체결한 도급계약은 '공동이행방식'의 공동도급 형태로 이루어졌다.<5> 공동이행방식은 공동수급체가 연대하여 공사계약 이행 책임을 지되, 구성원이 지분율에 따라 원가를 투입하고 이익을 배분하는 공동도급의 유형을 의미한다. 원고 A은 원고 B이나 C이 면허를 보유한 공종에 대하여 공동이행방식으로 공동도급계약을 체결하면서 원고 A 70%, 원고 B 또는 C 30%로 지분율을 정하였다. 다만, 계약 당시 원고 B이나 C이 면허를 보유하고 있지 않은 공종은 원고 A이 혼자 수행한바, 전체 도급계약 금액의 지분율이 70:30이 아닌 사업도 있다.

원고 B 및 C이 이 사건 공동도급계약을 통해 얻은 시공매출 및 시공이익, 시공매출액 합계에서 이 사건 공동시공으로 인한 매출액이 차지하는 비중은 아래 각 표 기재와 같다. 원고 C의 시공매출 및 시공이익 (단위: 천 원) 원고 B의 시공매출 및 시공이익 (단위: 천 원) 지원객체별 총 시공매출 및 이 사건 공동시공을 통한 매출 비교 (단위: 백만 원) 지원객체별 총 시공매출 및 이 사건 공동시공을 통한 매출 연도별 비교 (단위: 천 원) 라) 이 사건 공동시공을 통하여 원고 B의 시공능력평가액은 2016년 18,293백만 원에서 2020년 124,384백만 원으로, 원고 C의 시공능력평가액은 2017년 39,313백만 원에서 2023년 58,602백만 원으로 각 증가하였고, 같은 기간 원고 B, C의 시공능력평가 순위는 아래 표 기재와 같이 각 변동하였다. 원고 B, C의 시공능력평가 순위 변동 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8호증, 을 제1 내지 4, 8, 9호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 다. 상당한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 경우에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목 등의 각 규정을 종합하면, 부당한 자산 · 상품 등 지원행위라 함은 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산 · 유가증권 · 상품 · 용역 · 무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다. 여기서 '현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공'한 것인지는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적 · 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결). 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다고 할 수 있고, 현실적인 관점에서 경우에 따라서는 유동성의 확보 자체가 긴요한 경우가 적지 않음에 비추어 현저한 규모로 유동성을 확보할 수 있다는 것 자체가 현저히 유리한 조건의 거래가 될 수 있으므로, '현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공'하는 것도 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 소정의 '현저히 유리한 조건의 거래'의 하나라고 볼 수 있을 것이지만, 현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021두49444 판결 참조). 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적 · 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결, 대법원 2012. 10.25. 선고 2009두15494 판결 등 참조)<6>. 2) 판단 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동도급계약 을 통한 이 사건 공동시공은 '상당한 규모로 거래'하여 '과다한 경제상 이익을 제공'한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.

상당한 규모의 거래

이 사건 지원행위 기간 동안 원고 B, C의 시공매출액 합계에서 이 사건 공동시공으로 인한 매출액이 차지

상당한 규모의 거래

이 사건 지원행위 기간 동안 원고 B, C의 시공매출액 합계에서 이 사건 공동시공으로 인한 매출액이 차지하는 비중은 에서 본 바와 같이 원고 B 83.3%, 원고 C은 49.3%에 이른다. 특히 이 사건 공동시공으로 인한 매출액이 차지하는 비중의 연도별 변화를 살펴보면 에서 본 바와 같이 원고 B의 경우 원고 A과의 이 사건 공동시공 사업이 본격화된 2017년부터는 그 비중이 90%를 넘기도 하였으며, 원고C 또한 그 비중이 매년 작게는 21.9%에서 많게는 73.7%에 수준에 이르렀다.

원고 A이 2016년 원고 B(당시 자본금 18.9억 원, 시공능력평가 순위 1,337위)과 처음 공동시공한 AH 공사의 계약금액은 744억 원이다. CF협회의 「종합건설업조사」에 따를 때, 해당 금액은 같은 해 자본금 10억 원 ~ 20억 원 미만 건설사들이 수주한 민간 발주공사의 1건당 평균 계약금액 15억 원의 약 52배이고, 시공능력평가 순위 1,200위 이하인 지방소재 건설사들의 1건당 평균 계약금액 11.8억 원의 65.4배에 해당한다. 원고 A이 2017년 원고 C(당시 자본금 24억 원, 시공능력평가 순위 546위)과 처음 공동시공한 AL 공사의 계약금액은 199억 원이다. 위 종합건설업조사에 따를 때, 해당 금액은 같은 해 자본금 20억 원 ~ 30억 원 미만 건설사들이 수주한 민간 발주공사의 1건당 평균 계약금액 33억 원의 6배이고, 시공능력평가 순위 501위부터 600위 사이에 있는 지방 소재 건설사들이 수주한 민간 발주공사의 1건당 평균 계약금액 41.1억 원의 4.8배에 달하는 규모이다.

앞서 본 바와 같이 원고 B의 2020년 시공능력평가액은 2016년에 비해 6.8배가량 증가하고, 원고 C의 2023년 시공능력평가액은 2017년에 비해 1.5배가량 증가하였으며, 같은 기간 원고 B의 시공능력평가 순위는 1,337위에서 205위로, 원고 C의 시공능력평가 순위는 546위에서 405위로 각 상승하였다. 위 원고들의 총 시공매출에서 이 사건 공동시공 매출이 차지하는 비중에 비추어 볼 때, 위와 같은 시공능력평가액과 시공능력평가 순위의 상승은 이 사건 공동시공을 통해 대규모 공동주택 건설공사를 연달아 공동 시공함으로써 시공실적을 빠르게 쌓을 수 있었기 때문이라고 보인다. 원고들은, 원고 B, C의 시공능력평가 순위가 지속적으로 상승한 것이 아니라 연도별등락이 있고 오히려 그 순위가 하락하기도 하였으므로 시공능력평가 순위가 상승하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 공동시공 관련 매출액이 크게 발생한 2017~2018년(원고 B)과 2019, 2022~2023년(원고 C) 이후의 시공능력평가 순위 상승이 뚜렷하게 나타난 점, 시공능력평가액 산정에는 최근 3년간 해당 업종의 건설공사실적이 반영되므로 원고 B, C의 연도별 시공매출액에서 이 사건 공동시공으로 거둔 시공매출액이 차지하는 비중을 고려할 때 이 사건 지원행위가 없었더라면 시공능력평가 순위가 훨씬 낮았을 것으로 보이는 점에 비추어, 단순히 시공능력평가 순위가 하락한 기간이 있다는 사정만으로 이 사건 공동시공이 원고 B, C의 시공능력평가 순위 상승에 미친 영향을 부정할 수 없다.

위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 공동도급계약을 통한 이 사건 공동시공은'상당한 규모의 거래'에 해당한다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 원고들은, 이 사건 공동시공 없이도 원고 B, C이 전체 매출액의 각 80%, 90%를 다른 거래에서 발생시켜 독자적인 사업을 영위할 수 있었으므로 '상당한 규모의 거래'를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 공동시공으로 발생한 매출의 성격, 즉 앞서 'E의 시공사업 현황'에서 살펴 본 바와 같이 원고 B, C은 시공실적 확보와 수익성 증대를 위해 민간부문 공사를 수주할 필요가 있었으나 독자적으로는 이를 수주할 능력이 없었던 점, 이 사건 공동시공으로 인한 매출은 대규모 민간부문 공동시공을 통해 발생한 것인데다가 위 원고들의 시공매출 중 대부분 내지 상당 부분을 차지하는 점, 그로 인해 위 원고들의 시공능력평가 순위가 상승한 점 등에 비추어, 원고들이 주장하는 위 사정은 이 사건 공동시공이 '상당한 규모'에 해당한다는 판단에 영향을 미칠 수 없다.

원고들은, 이 사건 공동시공으로 발생한 매출액을 같은 기간 동안 원고 A의 건설사업 규모 또는 국내주택건설시장 수주액과 비교했을 때 이 사건 공동시공은 '상당한 규모의 거래'에 해당하지 않는다고도 주장한다. 그러나 부당지원행위를 금지하는 규정의 입법 취지는, 경제력 집중을 방지함과 아울러 효율성이 낮은 부실기업이나 한계기업을 존속케 함으로써 당해 시장에서 경쟁자를 부당하게 배제하거나 잠재적 경쟁자의 신규 시장진입을 억제하는 등으로 공정한 거래질서를 저해하는 것을 막고자 하는 데에 있다. 설령 지원객체인 원고 B, C이 속한 시장에서 이 사건 지원행위가 차지하는 비중이 크지 않다고 하더라도, 앞서 본 사정에 비추어 이 사건 공동시공의 매출액 규모만으로도 지원객체인 원고 B, C의 시공실적과 시공능력평가 순위에 영향을 미칠 정도의 규모가 확보되어 종합건설업 시장에서 유력한 사업자 지위를 확보하였다고 볼 수 있는 이상, 이 사건 지원행위는 '현저한 규모의 거래'에 해당한다(대법원 2022. 9. 16. 선고 2019도19067 판결 참조).

과다한 경제상 이익 제공

원고 A은 E 내에서 공동주택 건설사업의 PF 대출을 일으키기 위한 지급보증 등 실질적인 신용보강이 가능한 유일한 시공사였고, 이 사건 공동시공 현장에 대한 단독 시공이 보장되어 있었다. 그럼에도 원고 A은 공사면허를 취득한 지 1년도 되지 않았거나, 원고 A이 발주한 하도급 공사 외에는 공동주택 건설실적이 거의 없으며, 신용등급<7>도 원고 A보다 낮은 원고 B, C을 공동시공사로 선정하여 이 사건 공동도급계약을 체결하였다. 그 과정에서 원고 A이 합리적 경영판단에 따라 공동시공 여부를 결정했다거나, 공동시공사를 선정하는 과정에서 거래상대방의 사업 능력과 경영상태, 거래조건 등에 대한 고려 내지 다른 사업자와의 비교과정을 거쳤다고 볼 만한 구체적이고 객관적인 근거는 확인되지 않는다. 오히려 아래 라.항에서 보는 바와 같이 원고 B, C의 건설실적, 즉 지원객체의 경제상 이익을 위해 이 사건 공동도급계약 체결한 것으로 보인다.

다음과 같은 점에서, 이 사건 공동시공으로 인한 경제적 효과가 지원객체인 원고 B, C에 귀속되는 만큼 지원주체인 원고 A의 위험이 분산되었다거나, 원고 A이 원고 B, C에 제공한 공동시공권에 상응하는 수준의 반대급부가 원고 B, C로부터 원고 A에 제공되었다 볼 수 없다.

원고 B, C은 이 사건 공동시공에 관한 대출과 관련하여 한국주택금융공사의 연대보증인으로 참여하여 신용보증약정서를 작성하였다. 그러나 이 사건 공동시공 관련 시행사(차주), 금융기관(대주), 공동시공사(원고들), 보증사(한국주택금융공사)가 공동으로 체결한 대출 및 사업약정서에는 '시공사 A은 보증사에 대한 차주의 구상채무에 대하여 차주와 연대하여 보증한다', '위 약정에 규정된 보증사의 보증에 관한 사항은 보증사의 신용보증약관에 우선하여 적용한다'고 기재되어 있다(을 제4호증의 26, 42, 62, 70). 위 계약조항에 의하면 만일 한국주택금융공사가보증채무를 이행한 다음 시행사에 구상할 경우 원고 A만이 시행사와 책임을 지게 되는바, 원고 B, C이 실질적인 신용보강을 한 것이라고 보기 어렵다. 이는 원고 A이 공동시공한 사례 중 유일하게 비계열회사인 AP과 60:40의 비율로 진행한 BP 공사( 연번 23 참조)에서 원고 A과 AP이 공동으로 자금보충의무자 겸 연대보증인으로서 보증사에 대한 차주의 구상채무에 대하여 차주와 연대하여 보증하기로 약정하였던 점과도 비교된다. 원고들은, 원고 A만이 시행사와 연대하여 구상채무를 부담하더라도 신용보증약정서에 근거하여 원고 B, C에 구상책임을 물을 수 있다고 주장한다. 그러나 이는 원고들 사이의 사후 정산에 관한 문제이므로 원고 B, C이 대외적으로 이 사건 공동시공 공사에 관한 신용보강을 제공하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 사정만으로 원고 A보다 규모와 신용등급이 열위에 있는 원고 B과 C이 원고 A의 신용을 보강한다고 볼 수도 없다.

원고 B, C은 원고 A과 함께 이 사건 공동시공 무렵 PF 대출 금융기관에 책임준공확약서를 제출하거나 책임준공계약서를 작성하는 방식으로 책임준공 약정을 체결하였다. 그런데 위 원고들이 작성하여 PF 대출 금융기관에 제출한 책임준공확약서 내지 책임준공계약서(을 제4호증의 19, 27, 43, 63, 71)는 PF 대출의 차주가 되는 시행사의 공사도급계약상 의무이행 여부를 불문하고, 시공사가 PF 대출 금융기관에 대하여 당초 정해진 기간 내에 책임준공을 하겠다고 약속하는 것을 그 주요 내용으로 하고 있다. 그런데 이 사건 공동도급계약 체결 이전의 위 원고들의 시공실적, 신용등급<8> 등을 고려할 때 위 원고들이 원고 A과 더불어 책임준공 약정을 추가로 체결하였다는 사정만으로는 위 원고들이 이 사건 공동시공에서의 지분율에 따른 실질적인 신용보강 역할을 수행하였다고 보기 어렵다. 즉, 이 사건 공동도급계약 체결 무렵 E 내에서 PF 대출을 일으키기 위한 실질적인 신용보강이 가능한 시공사인 원고 A이 이미 해당 공공택지에 대한 시공권을 확보하고, 신용보증약정, 책임준공 약정 등을 통하여 PF 대출이 충분히 가능한 상황에서 신용등급이 그리 높지 않고 시공실적도 미미한 원고 B, C의 책임준공 약정이 추가된다고 하더라도 이를 실질적 신용보강으로 평가하기는 어렵다.

건설사업자는 건설공사의 시공관리, 그 밖에 기술상의 관리를 위하여 건설공사현장에 건설기술인을 1명 이상 배치하여야 하고(건설산업기본법 제40조 제1항), 건설공사 품질관리를 위하여 일정한 자격을 갖춘 건설기술인을 건설공사 현장에 품질관리자로 배치하여야 한다(건설기술진흥법 시행령 제91조 제3항, 건설기술진흥법 시행규칙 제50조 제4항). 또한 근로자를 사용하여 공사를 하는 건설사업자는 공사현장에 안전관리자와 보건관리자를 배치하여야 한다(산업안전보건법 제17조, 제18조). 그런데 원고 B은 이 사건 공동시공 현장 중 AJ, AK 현장에, 원고 C은 AL, AN 현장에, 위와 같은 법령에 따라 시공사가 의무적으로 배치하여야 하는 건설기술인인 현장대리인, 품질관리자, 안전관리자, 보건관리자 등을 한 명도 배치하지 않았다. 또한 원고 A과 원고 B은 연번 1 기재와 같이 AH 택지에 관한 공동도급계약에서 원고 A이 전기, 소방, 통신, 조경의 공종을 전담하고, 원고 B이 건축, 토목 공종을 전담하여 분담 시공하기로 약정하였다. 그런데 원고 A은 건축기사, 토목기사 등의 기술인력을 건축, 토목 공종을 전담 시공하는 원고 B에 파견하는 방식으로 기술인력을 지원하거나, 원고 A 소속 기술인력을 원고 B로 전보하여 해당 업무를 수행하게 한 후 나중에 복귀시키기도 하였다. 이는 원고 A과 원고 B 사이의 공종분담 시공 약정이 형식적인 것에 불과함을 시사한다. 이와 같이 원고 A은 관련 법령에 따라 공사현장에 필수적으로 배치하여야 하는 건설기술인을 그 소속 기술인력으로 배치하고, E 차원에서 기술인력을 지원하는 등의 방식으로 원고 B, C의 시공을 지원한 것으로 보인다. 이와 관련하여, 피고 조사 과정에서 원고 A 현장소장 CH이 '원고 B, C의 직원 등은 관리 부문에 있어서 부수적인 업무를 하였다'고 진술한 점(을 제8호증의 5), 원고 B 시공현장관리팀장 CI이 '원고 A로부터 통상 유선으로 공정율을 확인한다. 주관사가 A이다 보니 공정관리 외에 따로 관리하는 부분은 없다'고 진술한 점(을 제8호증의 11)을 더하여 볼 때, 갑 제21, 22호증(공사일보, 현장별 의무기술자 배치 현황)의 각 기재만으로 원고 B, C이 이 사건 공동시공 현장의 인력 분담을 통해 지분율 상당의 실질적 기여를 하였다고 보기에 부족하다.

원고 A은 원고 B, C과 이 사건 공동시공의 지분율을 일률적으로 70:30으로 결정하였는데, 원고들이 각 지분율에 따라 어떠한 역할을 분담하였고 실제로 어떻게 수행하였는지를 확인할 자료가 없다. 이는 원고 A이 AP과 공동수주한 BP 사업에서는 지분율 60:40에 따라 각 업체별 총 원가 투입분을 달리하도록 세밀하게 관리해온 것과도 비교된다.

이 사건 공동시공을 통해 원고 B은 2016년부터 2020년까지 약 1,574억 원, 원고 C은 2017년부터 2023년까지 약 848억 원의 시공매출을 달성할 수 있었다. 이 사건 공동도급 규모와 원고 B, C이 이 사건 지원행위 전 수주했던 민간부문 공사의 규모를 비교하면 아래 표 기재와 같이 큰 차이가 있다. 지방 중소 건설회사로 이 사건 공동시공 이전에는 공동주택 시공경험이 거의 없던 원고 B, C은 원고 A로부터 비경쟁적 방식으 로 위와 같은 규모의 시공매출을 안정적으로 획득하고, 시공능력평가 순위를 상승시켜 관련 시장에서 경쟁력을 키울 수 있었다. 이 사건 지원행위 전후 원고 B, C의 민간공사 규모 (단위: 백만 원) (4) 위와 같은 사정을 종합하면 원고 A은 상당한 규모의 거래인 이 사건 공동시공을 통해 원고 B, C에 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 인정된다. 이에 대하여 원고들은, 규모성 지원행위의 경우에도 과다한 경제상 이익을 제공하였 는지 여부에 관해 정상가격을 산정하여 실제 대가와 비교하는 방법으로 판단해야 한다 고 주장하나, 앞서 관련 법리에서 살핀 바와 같이 과다한 경제상 이익을 제공한 것인 지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합 적으로 고려하여 구체적 · 개별적으로 판단하여야 하고, 반드시 정상가격을 산정하여 실제 대가와 비교하여야만 판단할 수 있는 것은 아니다. 상당한 규모로 거래하는 지원 행위를 규제하는 취지는 대가 상의 차이가 거의 없는 경우라도 거래의 규모 측면에서 과다한 경제상 이익의 제공이 이루어질 수 있다는 점에 착안한 것이므로 대가성 지원 행위와 달리 급부와 반대급부의 차이가 반드시 현저할 것을 요건으로 하는 것은 아니 다. 따라서 원고들의 주장과 같이 원고들이 이 사건 공동도급계약을 체결함에 있어 통 상 공동시공의 지분율 범위 내에서 정하였다거나, 원고 A이 BP 사업을 비계열사인 AP 과 공동시공하며 정한 지분율과 비교했을 때 원고 B, C에게 10% 과소한 지분율이 책정되었다는 사정은 이 사건 지원행위에서의 과다한 경제상 이익 제공 여부 판단에 영향을 미치지 못한다.

부당성(지원의도 · 공정거래저해성) 인정 여부

관련 법리 부당지원행위 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 앞서 본 바와 같은 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두350 판결 등 참조). 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 경쟁이저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 대법원 2004. 9.24. 선고 2001두6364 판결 등 참조). 나아가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조).

판단 위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지원행위는 원고 A이 원고 B, C에 대한 지원의도를 가지고 민간부문 공동주택 시공실적을 제공함으로써 지원객체의 경쟁조건을 유리하게 하고 국내 주거용 건물 건설업 시장에서의 지위를 강화시킴으로써 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있다고 봄이 타당하다.

시공실적은 관급공사의 입찰이나 민간 도급공사의 수주에 중요한 평가지표이자 관급공사에서 입찰참가 자격을 정하는데 활용되는 시공능력평가액에 반영되므로 시공실적이 늘어날수록 향후 다른 공사에 참여할 기회가 확대될 뿐만 아니라, 시행사들이 시공사를 선정하는 중요한 기준이 되기도 하며, 공공기관으로부터 공사를 수주할 때에도 입찰참가자격 심사 등의 평가에서 유리한 지위를 얻을 수 있게 된다. 따라서 원고 A에는 계열사인 원고 B, C의 공사실적을 제고하여야 할 유인이 있었다. 나아가 한국주택토지공사는 2016. 8.경부터 공공택지 추첨 청약 1순위 자격요건으로 3년 간 300세대 이상의 주택건설실적을 추가하는 등 주택건설 사업자가 공공택지 추첨 청약에 참가할 수 있는 자격조건을 강화하여 원고 B, C이 공공택지 추첨 1순위 청약 자격요건을 갖추기 위해서는 위 요건을 충족할 필요도 있었다. 원고 A의 재무관리본부는 2016년 무렵 T 상무(원고 B의 대표이사) 등 주요 임직원이 참여한 가운데 정기적으로 자금 관련 TF 회의를 개최한 것으로 보이는데(을 제2호증의 1), 위 회의에서 논의된 아래와 같은 사항을 보더라도 원고 A이 원고 B, C과의 사이에 이 사건 공동도급계약을 체결한 주된 목적이 위 원고들의 공사실적 제고에 있음을 알 수 있다. 1 2016. 6 13. 자금관련 TF 회의를 통해 2016. 5. 23. '실적 300세대 + 건축면허 법인 현황'을 조사하였다. 2 2016. 6. 27. AI 사업과 관련하여 '300세대실적 + 건설업 면허를 위한 공동시행과, 건설실적을 위한 B(건축, 토목공사) + A(전기, 조경) 시공검토'와 같이 원고 B에게 토목건축공사를 맡기는 방안이 원고 B의 건설실적을 위한 것이라고 명시하였다. 3 2016. 8. 22. AI 사업과 관련해 '300세대 실적 + 건설업 면허를 위한 공동시행과 건설실적을 위해 A 80%/ B 20%의 공사배분'과 같이 공동시공의 주된 목적이 원고 B의 건설실적에 있음을 분명히 하였다. 또한 AM 사업에서는 금융기관 측에서 원고 A이 시공을 맡을 것이라는 전제 하에 대출에 관한 금융 조건을 제시하였음에도 원고 A은 금융기관에게 원고 C을 추가하여 공동시공하는 방안을 제안하였다. 원고 A은 이 사건 부당한 지원행위 이전에도 1 2013. 8.경 AQ지구 건설사업 관련하여 원고 C의 실적보완을 위해 공동도급계약 체결을 요청하거나, 2 2014. 9.경 원고 C의 입찰참가자격시험 사전심사 평가점수 개선을 위해 약 200억 원의 도급액 이전을 제안하거나, 3 2015. 7.경 원고 B이 토목건축공사 면허를 취득하지 않았음에도 원고 B의 시공이익 확보 방안을 검토한 바 있다. 원고 A이 합리적 경영판단에 따라 공동시공 여부를 결정하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 이 사건 공동시공도 위와 같은 의 도의 연장선에서 이루어진 것임을 추단케 한다.

이에 대하여 원고들은, 이 사건 공동시공이 위험분산, 비용분담 등 공동시공의 장점을 확보하기 위해 이루어진 것으로 원고 B, C에 대한 지원의도가 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 원고 A의 이 사건 지원행위의 '주된 의도'가 원고 B, C에 대한 건설실적 제고에 있다고 인정되는 이상, 사업경영상 위험분산의 필요성이 있었다고 하더라도, 원고 A의 지원의도가 존재하지 않았다고 볼 수는 없다. 또한 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성이 부인될 수도 없다. 나아가 원고들의 주장에 따르더라도, 1 원고 B의 대표이사 T이 이 사건 공동시공에 대해 '전문기술이나 관련 인력이 부족하여, 기술력과 경험이 높은 원고 A과의 공동도급 사업을 하며 경험과 기술력을 쌓고자 하는 의도도 있었다'고 진술한 점, 2 원고 A이 2016. 5. 전문건설업체 대상 협력업체를 모집하기 위해 게시한 공고 내용에 따르면 '국가계약법상 입찰참가 자격제한 기준에 있지 않을 것, 신용등급 B, 현금흐름등급 C+ 이상, 2015년 시공능력평가액 상위 40% 이내, 건설업 영업기간 3년 이상'의 자격을 요구하였는데, 2016년 처음으로 시공능력평가액이 산출된 원고 B(순위 1,337위)은 위 자격요건에 부합하지 않음에도 원고 A에 의해 일방적으로 공동도급업체로 선정되었던 점, 3 앞서 살핀 바와 같이 원고 A이 자신의 노력으로 확보한 이 사건 공동시공 사업현장에서 신용보강제공, 인력제공 등 대부분의 역할을 수행한 반면, 원고 B, C이 구체적 · 실질적으로 수행한 역할을 확인하기 어려운 점 등을 종합할 때, 이 사건 공동시공을 통해 위험분산, 비용절감 등 공동시공을 통한 장점이 발현되었다고 보기 어렵다. 원고 A이 공동시공의 장점을 확보하기 위한 합리적인 경영상 판단에 따라 이 사건 공동시공을 추진하였다고 볼 수 없다.

원고들은, 한국토지주택공사가 2016년 이후 공공택지 공급의 1순위 청약조건으로 '3년 간 주택건설실적이 300세대 이상일 것'의 요건을 신규로 추가하였으나, 주택건설 실적에는 시공실적 뿐만 아니라 시행실적도 인정되므로, 원고 B은 BC, BE 현장에서의 시행실적을 통해 이 사건 공동시공 없이도 이미 300세대 주택건설실적을 충족하였고, 원고 C은 BY, CJ 현장에서의 시행실적을 통해 AN 시공 당시에는 300세대 주택건설실적을 충족한바, 원고 A이 원고 B, C의 주택건설실적을 위해 이 사건 공동시공을 수행할 필요가 없었으며, 특히 원고 B의 경우 2019년을 제외하고는 시행매출이 시공매출을 훨씬 상회하여 원고 A이 굳이 이 사건 공동시공을 통해 원고 B을 지원할 필요가 없었다고 주장한다. 갑 제23 내지 28호증의 각 기재에 따르면, 한국토지주택공사가 공공택지 공급의 1순위 청약조건으로 공고한 시행실적 기준 3년간 300세대 이상 주택건설실적 충족 여부는 한국토지주택공사의 토지공급공고의 '공고일' 현재 '주택건설사업계획승인일' 또는 '사용(준공)검사일' 기준으로 발행한 '주택건설실적 확인서'를 기준으로 하는데, 원고 B은 시행사로 진행한 BC, BE 현장의 시행사업 실적으로 2016. 5.경 300세대 이상 주택건설실적을 확보하고, 원고 B은 BY 현장의 시행사로 참여하여 2018. 5.경 300세대 이상의 주택건설실적을 확보하였던 것으로 보이는바, 이에 따르면 이 사건 지원행위 당시 지원객체가 300세대 이상의 주택건설실적을 확보하지 못한 경우는 원고 C의 AL, AM 현장에 한정된다. 그러나 관급공사, 민간 도급공사 수주에 중요한 평가지표인 시공능력평가액, 시공능력평가 순위에 반영될 뿐만 아니라 향후 다른 공사에 참여할 기회를 확대하게 하는 '시공실적'이 건설업에서 지니는 의미를 고려할 때 시행실적과 별개로 시공실적을 확보할 필요성이 있었던 것으로 보이고, 실제로 원고 A이 지원객체의300세대 이상의 주택건설실적 확보를 포함한 '건설실적 제고'를 위하여 이 사건 지원행위를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 사실은 원고 A의 지원의도를 인정하는 데 방해가 되지 못한다.

원고들은, 원고 A에게 지원의도가 있었다면 시공매출이익률이 높은 현장을 공동시공하거나 원고 B, C에게 더 유리한 계약조건을 설정하였을 것인데, 이 사건 공동시공의 매출이익률은 원고 B, C이 단독으로 시공한 사업의 시공매출이익률 대비 낮은 수준에 불과하고, 오히려 원고 B, C이 사업시행권을 확보하였음에도 원고 A에게 단독 시공을 맡긴 사례도 존재하는 점을 볼 때에도 원고 A의 지원의도를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 원고 A의 주된 지원의도는 원고 B, C이 '시공실적'을 확보하도록 하는 것에 있었으므로 단순히 시공매출이익률이 높지 않다는 사정만으로 지원의도를 부정할 수는 없다. 원고 B의 대표이사 T 또한 피고 조사 과정에서 '이익이 적더라도 해당 공사에 참여해야 시공경험도 생기고 건설회사로서 회사 경력관리에도 도움이 되어 회사에 이익이 난다고 판단하였다'고 진술하기도 하였다. 또한 앞서 본 바와 같이 E이 계열회사와 비계열회사를 동원하여 공공택지를 낙찰 받아 사업시행권을 확보한 뒤 공동주택을 시공하는 일련의 과정을 주도 · 관리한 점에 비추어, 원고들의 주장과 같이 원고 B, C이 사업시행권을 확보하고도 원고 A에게 시공을 맡기거나 원고 A과 공동시공한 사례가 일부 존재한다고 하더라도, 이러한 사정만으로 이 사건 공동시공을 통한 지원의도가 부정된다고 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이, 원고 B, C은 원고 A의 지원에 힘입어 아무런 수주 · 영업 활동 없이 상당한 규모의 민간부문 공동주택 공동시공 사업을 수주하고, 지분율에 상응하는 수준의 반대급부를 제공하지 않고 전체 매출액 중 20.9%와 12.8%, 시공매출액 중 83%와 49%를 달성할 수 있었으며, 시공실적과 시공능력평가 순위 상승 등의 경제적 이익을 얻었다. 원고 B, C은 총 매출액, 시공매출액, 시공이익 등이 모두 크게 증가하여 자금여건이 개선되고 재무상태 또한 유지 · 개선될 수 있었던 것으로 보인다. 일례로 CK에 따르면 2017. 12.부터 2023. 12.까지 주거용 건물 건설업 시장에서 원고 B의 자기자본순이익률(ROE, Return on Equity)은 해당 산업 건설사들의 평균보다 거의 매년 높았으며, 부채비율은 전반적으로 감소하는 추세를 보이다가 2021년부터는 해당 산업의 평균보다 낮아지는 모습을 보였다. 따라서 이 사건 지원행위는 원고 B, C의 관련 시장에서의 경쟁상 지위를 부당하게 제고함으로써 기업 간 공정한 경쟁을 왜곡하고, 경제적 효율에 기초한 기업의 시장진입과 퇴출을 방해함으로써 사업역량을 갖춘 중소 · 중견 건설사의 사업 기회를 박탈하는 등 공정한 거래를 저해하였거나 저해할 우려가 있다고 충분히 인정된다.

원고들은, 이 사건 공동도급계약이 국내 주택건설시장 수주액에서 차지하는 비중이 극히 미미할 뿐만 아니라 이 사건 지원행위로 원고 B, C의 시공능력평가 순위가 특별히 상승하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 공동시공으로 지원객체의 경쟁상 지위가 부당하게 향상되었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 지원객체가 속한 관련시장의 규모에 비해 부당한 지원행위의 규모가 크지 않다는 사정만으로 이 사건 공동시공에 공정거래저해성이 없다고 볼 수 없고, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 공동시공 관련 매출액이 크게 발생했던 시점 이후의 시공능력평가순위 상승이 뚜렷하게 나타났으며, 이 사건 지원행위가 없었더라면 평가 순위가 훨씬 낮았을 가능성을 고려할 때, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

소결론 이 사건 지원행위는 원고 A이 특수관계인인 원고 B, C에 대하여 상당한 규모로 공동시공권을 제공하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 원고 B, C을 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 이 사건 처분은 처분사유가 인정되고, 이를 다투는 원고들의 주장은 이유 없다.

원고들의 주장 피고는, 원고 A의 원고 B과의 2016. 6. 27.부터 2020. 12. 31.까지 4개의 공동도급계약, 원고 A의 원고 C과의 2017. 5. 17.부터 2023. 12. 14.까지 3개의 공동도급계약을 각각 지원객체에 대한 하나의 지원행위로 보고, 처분시효의 기산점을 마지막 공동도급계약 현장의 준공일(원고 B의 경우 2020. 12. 31., 원고 C의 경우 2023. 12. 14.)로 판단하였다. 그러나 각 공동도급계약별로 상당한 시간적 간격을 두고 계약이 체결된 점, 각 공동도급계약 사이에 원고 A이 단독으로 수행한 다수의 계약이 존재하여 실질적단절이 발생한 점, 각 공동도급계약 사이에 원고 B, C이 토지낙찰자로 선정된 후 원고 A에 시공을 맡긴 계약이 존재하여 지원의도의 연속성이 인정될 수 없는 점 등을 종합할 때, 각 지원객체에 대한 하나의 지원행위가 있었다고 볼 수 없고, 각 공동도급계약에 대해 개별적으로 처분시효 도과 여부를 판단하여야 한다. 또한 '법 위반행위 종료일'과 '법 위반상태 지속일'은 구분되어야 하는바, 이 사건 지원행위는 원고 A이 원고 B, C과 공동도급계약을 체결하는 방식으로 공사일감을 제공하였다는 것이므로, 법 위반행위 종료일은 '각 공동도급계약 체결일'로 보아야 한다. 그러므로 이 사건 처분 중 원고 B과의 3개의 공동도급계약(AH, AI, AJ) 및 원고 C과의 1개의 공사도급계약(AL)에 대한 부분은 각 공동도급계약 체결일로부터 7년이 지나 처분시효가 도과하여 이루어진 위법이 있다.

관련 법리 외형상 수개의 위반행위가 있는 것처럼 보이는 경우에도 그 수개의 위반행위의 경제적 · 사회적 사실관계가 동일하여 전체적으로 보아 하나의 행위로 평가

관련 법리 외형상 수개의 위반행위가 있는 것처럼 보이는 경우에도 그 수개의 위반행위의 경제적 · 사회적 사실관계가 동일하여 전체적으로 보아 하나의 행위로 평가할 수 있는 경우, 공정거래법 위반행위의 처분시효는 그 일련의 위반행위를 구성하는 개개 위반행위중 최후의 것이 종료된 때로부터 기산함이 타당하다(대법원 2023. 11. 16. 자 2023두48339 심리불속행 상고기각 판결로 확정된 서울고등법원 2023. 7. 12. 선고 2021누33090 판결 취지 참조).

판단 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 갑 제10, 23호증, 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사실과 사정을 종합하여 살펴보면, 원고 A의 이 사건 지원행위는 지원객체인 원고 B, C 별로 하나의 지원행위로 평가할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

앞서 본 바와 같이, 이 사건 공동도급계약은 원고 A의 지원의도를 바탕으로 원고 A의 주도로 일방적으로 원고 B, C을 공동시공사로 선정하는 동일한 방식으로 이루어졌고, 그 과정에서 원고 B, C은 구체적 · 실질적 역할을 수행하지 않고 이를 통해 시공실적 확보 등의 경제적 이익을 얻는 등 그 경제적 · 사회적 사실관계가 동일하다.

이 사건 공동도급계약 중 원고 B과의 공동도급계약은 계약체결일 기준 각 4개월,7개월, 6개월의 시간적 간격을 두고 체결되었고, 원고 C과의 공동도급계약은 계약체결일 기준 각 3개월, 3년 6개월의 시간적 간격을 두고 체결되었다. 그러나 이 사건 지원행위 관련 지원의도, 지원방법, 지원객체의 역할 등이 동일한 이 사건에서 단순히 각 계약 사이에 시간적 간격이 발생하였다는 사정만으로 이를 별개의 지원행위에 해당한다고 보기 어렵다. 비록 원고 C과의 공동도급계약 중 AM 현장과 AN 현장 사이에 3년 6개월의 시간적 간격이 있지만, 이러한 시간적 간격만으로 원고 A의 지원행위가 어떠한 시기를 기준으로 단절되었다고 보기도 어렵다.

이 사건 공동시공이 원고 A에게 특별한 이득이 되지 않고, 단지 원고 B, C을 지원하기 위한 일련의 의도 하에 같은 방식으로 이루어진 이상, 이 사건 공동도급계약 사이에 원고 A이 단독으로 시공한 현장이 존재하거나 원고 B, C이 사업시행권을 확보하여 원고 A에 단독 시공을 맡긴 사례가 존재한다고 하더라도, 이러한 사정만으로 경제적 · 사회적으로 동일한 사실관계를 바탕으로 이루어진 이 사건 부당한 지원행위에 단절이 있다고 보기도 어렵다.