서울고등법원 2026. 4. 17. 선고 2025나206842 판결

제2면 하 제2행의 "근로계약을"을 "근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을"로 고친다.

제3면 표 안의 하 제8행 위에 "제7조(지급방법 및 지급일) ① 지급방식은 제6조에 의한 기본연봉 월 지급액을 매월 말일까지 정산하여 익월 10일에 근로자명의의 통장으로 지급한다. (단, 휴일일 경우 익일 평일에 지급한다.)"를 추가한다.

제6면 제5행의 "해고통지서를"를 "해고통지서와 별지3 기재 직무수행평가 의견서(이하 '이 사건 평가서'라고 한다)를"로 고친다.

제6면 제8행의 "직무수당,"을 "2023. 2. 1.부터 2023. 3. 29.까지 수습기간 이후의 직무수당,"으로 고친다.

제7면 제4행과 제5행 사이에 아래와 같은 내용을 추가한다.

제7면 제5행의 "18호증"을 "18, 20호증"으로 고친다.

원고는 시용 근로자가 아닌 정식 근로자로 채용되었고, 설령 원고가 시용 근로자로 채용되었다고 하더라도 2차 해고 당시에는 시용기간이 경과하여 정식 근로자로 전환되었다.

2차 해고는, 근로기준법과 취업규칙에서 정한 절차 및 사유 규정을 위반하여 절차적, 실체적으로 위법하여 무효이거나, 1차 해고의 취소나 원직 복직 조치 없이 이루어진 것으로 무효이므로, 2차 해고의 무효 확인을 구한다.

위와 같이 피고의 원고에 대한 2차 해고는 무효이므로, 피고가 원고에게 2023.1. 20.부터 2024. 10. 31.까지에 대한 미지급 임금에서 같은 기간에 대한 원고의 중간수입을 공제한 금액인 82,626,147원 및 이에 대한 지연손해금, 그리고 2024. 11. 1.부터 원고가 복직하는 날까지의 미지급 임금에서 같은 기간에 대한 원고의 중간수입을 공제한 금액인 월 3,500,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 것을 구한다.

원고와 피고의 근로관계의 성격

관련 법리

시용이란 근로계약을 체결하면서 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정 기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 시용기간에 있는 근로자의 경우에도 사용자의 해약권이 유보되어 있다는 사정만 다를 뿐 그 기간에 확정적 근로관계는 존재한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2019두55859 판결 등 참조). 취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 근로자로 채용되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결 등 참조).

사용자가 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 참조).

원칙적으로 사용자가 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본 계약의 체결을 거부하는 등 유보된 해약권을 행사하지 아니하면 시용기간의 경과로 시용 근로자는 정식 근로자가 된다고 보아야 한다. 시용기간 중에 있는 근로자에 대하여는 해고나 본 계약 체결 거부의 의사표시가 정식 근로자에 대한 해고보다 넓게 인정되고, 시용기간 동안 정식 근로자보다 적은 임금을 지급하기도 하므로, 시용 근로자는 시용기간 동안 정식 근로자에 비하여 불리한 지위에 놓이게 된다. 근로계약에서 시용기간을 정하면서 '필요한 경우 이를 일정 기간까지 연장할 수 있다'고 정한 경우, 그러한 시용기간의 연장은 시용 근로자의 불리한 법적 지위를 연장하는 것이므로, 이를 허용하기 위해서는 최초 시용기간 내에 업무적격성을 평가할 수 없는 객관적이고 합리적인 사정이 존재하고, 최초 시용기간이 종료되기 전에 근로자에게 시용기간의 연장이 통보되어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 경우에는 시용기간 연장은 효력이 없고, 최초 시용기간이 경과되면 사용자의 유보된 해약권은 당연 소멸하고, 시용 근로자는 정식 근로자가 된다고 보아야 한다.

1차 해고 당시 원고의 법적 지위에 관한 판단

2차 해고 당시 원고의 법적 지위에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 근로계약 제8조 제1항에 따라 원고의 시용기간은 2022. 11. 1.부터 2023. 1. 31.까지 3개월간이고, 원칙적으로 약정된 시용기간이 경과하면 피고의 유보된 해약권은 당연 소멸하고, 원고는 정식 근로자의 지위에 있게 된다.

'해고 후 약정된 시용기간이 경과한 다음에 원직으로 복직하는 합의를 하고, 위법한 해고 등으로 해약권이 행사되지 못하고 시용기간이 경과한 데에 사용자의 귀책사유가 있으며, 근로자가 시용근로를 계속하여야만 할 특별한 사정이 없고, 위법한 해고가 없었다면 근로자가 별다른 사정이 없는 한 정식 근로자로 채용되었을 것으로 보이는 경우'에서 '원직으로 복직하는 합의'는 시용기간의 만료와 동시에 정식 근로자로 채용되었음을 전제로 체결되었다고 본다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다50580 판결 참조). 이에 비추어 보더라도 피고가 앞서 본 바와 같이 시용기간 경과 후 구제 결정을 통지받고 1차 해고의 위법성을 인정하면서 원직으로 복직한 원고에 대하여 다시 2차 해고를 한 것은 시용 근로자가 아닌 원직으로 복직한 정식 근로자인 원고를 해고한 것이라고 볼 수 있다.

한편 원고의 시용기간은 3개월인데, 원고는 입사한 2022. 11. 1.부터 1차 해고일인 2022. 1. 19.까지 근무하였으므로, 약정한 시용기간의 대부분이 경과하였을 무렵 피고의 1차 해고로 인하여 원고의 근무가 중단되었고, 그 당시는 이미 객관적으로 본 채용을 위하여 원고의 업무 성과나 업무 수행의 적절성을 판단하기에 부족한 기간이었다고 볼 수 없다. 원고가 시용기간의 마지막 약 열흘 동안 계속 근무하지 못한 것은 피고의 위법한 1차 해고를 원인으로 하고, 피고가 구제 결정을 통지받은 후 원고에게 추가 업무를 수행하게 하거나 시용근로에 대한 업무적격성 평가를 하지 않는 상태에서 1차 해고 전까지의 업무 수행에 기초하여 다시 2차 해고를 하였을 뿐이다. 원고가 시용근로를 계속하여야만 할 정도로 최초 시용기간 내에 업무적격성을 평가할 수 없는 객관적이고 합리적인 사정이 있었다고 보기도 어렵다.

구제 결정에서 1차 해고가 부당해고로 인정된 이유는, "원고에 대한 피고의 직무수행평가가 객관적이고 공정한 방법으로 작성되었다고 보기 어려우므로, 이 사건본 채용 거부의 정당성을 인정하기 어렵다. 피고의 주장을 일응 인정한다고 하더라도 이 사건 평가서 기준 항목 중 역량관점, 에너지, 집중 및 판단력 등 항목에서도 전부최저점을 받아야 하는 사유로 보기에는 객관적으로 합리적인 이유를 찾기 힘들다. 이 사건 평가서가 작성된 시점이 원고의 2023. 1. 16. 자 직장 내 괴롭힘 신고 관련 면담이 있었던 2023. 1. 18.의 다음 날이었다는 점 역시 이 사건 직무수행평가가 객관적으로 작성되었다기보다 원고에 대한 본 채용을 빠르게 거절할 의도로 작성된 것이라는 합리적 의심이 들게 한다."라는 것이다. 이는 1차 및 2차 해고가 기초한 이 사건 평가서 자체가 객관적이지 않고 불공정한 방법으로 작성되었다는 것이므로, 시용기간 경과에 피고의 귀책사유가 인정될 뿐만 아니라, 그 당시 1차 해고가 없었더라면 원고는 정식 근로자로 채용되었을 것이라고 보는 것이 타당하다.

2차 해고의 무효 여부

관련 법리

근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고하지 못한다고 하여 해고를 제한하고 있으므로, 해고사유가 인정되더라도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정되고(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결 참조), 해고의 정당성은 사용자에게 입증책임이 있다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등 참조).

일반적으로 사용자가 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 수행할 수 없는 경우에 해고할 수 있다고 정한 취업규칙 등에 따라 근로자를 해고한 경우, 사용자가 근로자의 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다. 이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 근로자의 지위와 담당 업무의 내용, 그에 따라 요구되는 성과나 전문성의 정도, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간, 사용자가 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 부여하였는지 여부, 개선의 기회가 부여된 이후 근로자의 근무성적이나 근무능력의 개선 여부, 근로자의 태도, 사업장의 여건 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다235680 판결 참조).

또한 근로자에게 변명의 기회가 부여되지 않더라도 해고가 당연시될 정도라는 등의 특별한 사유가 없는 한, 징계해고사유가 통상해고사유에도 해당하여 통상해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소정의 절차는 부가적으로 요구된다고 할 것이고, 나아가 징계해고사유로 통상해고를 한다는 구실로 징계절차를 생략할 수는 없는 것이니, 절차적 보장을 한 관계규정의 취지가 회피됨으로써 근로자의 지위에 불안정이 초래될 수 있기 때문이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 등 참조).

판단

피고는 원고에 대한 2차 해고가 통상해고에 해당하고, 통상해고의 사유로 원고가 '① 이 사건 근로계약 제12조 제1항을 위반하여 상사의 정당한 업무지시에 정당한 사유 없이 불복하고 복무규정 복무규율 제4조를 위반하여 직원 상호 신의를 지키고 직무에 관하여 최대의 협조를 하지 않은 것, ② 통상해고 사유에 해당하는 직무능력 결여와 직무상 불성실, 성격상 부적격성, ③ 이 사건 근로계약 제12조 제3항 및 복무규정 복무규율 제6조를 위반하여 피고의 기밀 누설에 유의하지 않은 것, ④ 복무규정 복무규율 제5조를 위반하여 피고의 명예를 훼손한 것'을 들고 있고(피고의 2025. 10. 23. 자 준비서면 제9 내지 12면), 별지2 기재와 같은 해고사유를 구체적으로 주장한다. 피고가 주장하는 해고사유 중 상당 부분은 그 근거를 원고가 피고에 직장 내 괴롭힘 신고를 한 후 1차 해고 무렵의 사정들을 기초로 하고 있다. 원고의 업무능력 부족에 관한 객관적인 증거는 확인되지 않고, 피고가 제출한 2023. 1. 18. 자 회의 녹취록(을 제6호증)은 원고가 상사인 D에 대하여 직장 내 괴롭힘 신고를 하고 D도 이를 인지한 상태에서 D 및 피고 직원 2명이 원고와 나눈 대화로 그다음 날 D이 1차 및 2차 해고가 기초한 이 사건 평가서를 작성하고 이에 따라 피고가 원고에게 1차 해고를 한 점을 고려하면 D과 위 피고 직원들이 원고에게 한 위 발언들의 내용은 달리 이를 인정할 다른 증거가 없는 한 그대로 믿기는 어렵다고 보인다. 또한 피고 소유 노트북 반출 관련 사유는 위법한 1차 해고 당일의 사정으로 원고의 시용기간 동안의 업무성과 등에 대한 평가라거나 독립적인 해고사유라고 보기 어렵다. 따라서 피고가 제출한 증거들만으로 2차 해고 당시 원고에게 통지한 해고사유를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 피고가 주장하는 해고사유가 사실이라고 하더라도 이는 피고의 취업규칙에서 정한 통상해고 사유에 해당하지 않고, 피고도 이에 관하여 구체적으로 주장하지 않고 있다. 피고가 원고에게 교부한 해고통지서도 관련규정으로 피고의 취업규칙중 통상해고에 관한 규정이 아닌 수습기간에 관한 규정만 기재되어 있어 원고가 2차 해고 당시 시용 근로자였음을 전제로 통상해고 사유가 없음에도 2차 해고에 이른 것으로 보인다. 달리 피고의 원고에 대한 2차 해고가 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 해당한다고 인정할 만한 사정을 찾아볼 수 없다.

피고는 원고의 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 수행할 수 없다는 취지로도 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로 피고가 2차 해고 전 원고에 대하여 공정하고 객관적인 기준에 따라 근무성적 및 근무능력에 대한 평가를 시행하였다거나 원고의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고가 원고에게 근무능력 개선을 위한 기회를 부여한 사실도 없다.

피고가 주장하는 해고사유가 피고의 취업규칙이 정한 징계사유에 해당할 수 있다고 보더라도 피고가 제출한 증거들만으로 피고가 원고의 징계해고를 위하여 피고의 취업규칙 등이 정한 절차를 진행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 전부의 지급을 청구할 수 있고, 그 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 가리킨다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조). 또한 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로기준법 제46조가 근로자의 기본적 생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고가 원고에 대하여 한 2차 해고가 무효인 이상 원고가 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 피고는 원고에게 원고의 복직시까지 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

원고가 미지급 임금 산정의 기준으로 주장하는 월 500만 원이 원고가 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금 상당액이고, 원고가 청구하는 미지급 임금 상당액이 원고가 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금 상당액에서 중간수입을 공제한 금액인 점은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고에게 2023. 1. 20.부터 2024. 10. 31.까지에 대한 미지급 임금으로 82,626,147원 및 그중 별지1 인용금액표 '인용금액'란 기재 각 돈에 대하여 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일로부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2026. 4. 17.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2024. 11. 1.부터 원고가 복직하는 날까지에 대한 미지급 임금으로 월 3,500,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.