주문
원심판결중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금82,570,877원 및 이에 대한 1990. 5. 31.부터 1990. 6. 20까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용은 이를 2분하여 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
위 1항은 가집행할 수 있다.
이유
각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2 (각 서신), 갑제1호증의 3 (텔레그람), 갑제3호증의 1, 2 (각 인사발령), 갑제4호증의 1 내지 5 (각 비자연장 신청사유서 또는 거류기간 연장신청사유서), 갑제5호증의 1, 2 (외국인교수체류에 관한 의견 조회 및 동 회신, 을제 2, 3호증과 같다), 갑제5호증의 3 (외국인교수 체류기간 연장, 을제4호증과 같다), 갑제7호증의 1 (해외여행 허가원, 을제5호증과 같다), 갑제7호증의 3,4, 5 (각 서신, 을제6호증의 1, 2, 3과 같다), 갑제9호증(공로패사진), 갑제14호증(편지), 갑제15호증의 1 내지 5 (국제통신 및 서신), 을제1호증(체류외국인 교수 관리), 을제6호증의 4, 5 (각 서신), 을제10호증(진정서 회신), 을제11호증(신상문제 서신에 대한 회신), 을제17호증의 1 (해임통보), 을제17호증의 2(출입국에 관한 사실증명서), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑제5호증의 4(거류신고증), 을제14호증(출입국에 관한 사실증명서), 원심증인 의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제7호증(교원직권휴직발령), 을제12호증(교원인사)의 각 기재와 원심증인 , 원심 및 당심증인 의 각 증언에 원심 및 당심에서의 법무부 서울 출입국관리 사무소(이하 출입국사무소라고만 한다) 및 문교부에 대한 각 사실조회회보 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 한국에서 태어나 (한국명 : ) 대학교 문리과대학을 졸업하고 1957. 9.경 미국으로 가 경영학석사, 철학박사 학위를 각 취득한 뒤 경영학 관계 교수로서 활동하다가 1968년경 부터는 대학교의 경영학과 주임교수로 근무하여 오면서 1971. 1.경 미국 시민권을 취득하고 대한민국 국적을 상실한 사람으로서, 1981. 2. 2. 피고가 경영하는 대학교(1981학년도부터 종합대학교로 승격되었다)의 경영대학장 겸 교수로 초빙되어 1981. 5. 26.부터 대학교 경영대학장 겸 경영학과 교수로 근무하기 시작하여 시험기간을 거쳐 1983. 3. 9자로 1983. 3. 1부터 1993. 2. 28. 까지 10년간 경영학과 교수로 정식임용되고 1983. 3. 26. 문교부에 임용보고까지 수리되었는데, 1983. 6. 1. 대학교 총장 소외 에 의하여 경영대학장 및 경영학과장의 보직을 해임당한 사실, 원고는 1981. 5. 26. 교수활동을 목적으로 입국한 이래 3개월마다 대학교 총장명의의 재직증명서와 거류기간연장 신청사유서(갑제4호증의 1 내지 5 ) 를 첨부하여출입국 사무소로부터 국내체류기간을 연장허가 받아 사실, 그런데, 1983. 6. 20. 문교부로 부터 대학교에 외국인 교수중 국내인으로 대체할수 없는 외국어 담당이외의 인문사회계열 과목에 대해서는 점차 국내인 교원으로 대체하고 외국인 교수의 채용을 억제하라는 내용의 외국인교수관리방안이 시달되고, 이에 따라 출입국사무소가 1983. 11. 4. 대학교에 대하여 문교부의 위 외국인교수관리방안에 비추어 원고를 계속 교수로 채용할 필요성과 한국인 교수로 대체할 수 있는 가능성의 유무에 대하여 조회하여 오자, 대학교총장 는 1983. 11. 14. 출입국사무소에, 원고는 경영학과 교수로서 경영문헌 원강, 경영영어, 조직행위론 등을 담당하고 있으며, 문교부에 1983. 3. 1. 부터 1993. 2. 28. 까지의 기간으로 임용보고가 수리되어 있고, 원고의 담당과목은 국내인 교수로 대체 가능한 것으로 판단된다고 회신한 사실, 출입국사무소는 대학교의 위 회신에에 따라 1983. 11. 18. 원고의 국내체류기간을 1984. 2. 29. 까지 금회에 한정하여 연장허가를 한다는 체류기간제한 결정을 한 사실, 그후, 원고는 대학교 총장으로부터 1983. 12. 16. 부터 1984. 2. 16. 까지의 해외여행 허가를 받고 1983. 12. 4. 출국한 뒤, 대학교에 대하여 위 1983. 11. 14. 자로 출입국사무소에 대하여 한 회신의 취소와 원고의 국내체류자격 보장을 요구하였으나, 대학교는 이를 이행하지 아니하였고, 원고는 교수목적의 국내체류가 불가능한 상황에서는 입국이 무의미하다고 판단하고 국내체류기한인 1984. 2. 29이 지나도록 입국하지 아니한 사실 이에 대학교 총장 는 원고에 하여 1984. 5. 4. 자로 그때까지 입국하지 아니하여 강의를 할 수 없다는 이유로 1984. 3. 1.부터 소급하여 1984. 8. 31.까지 1학기 동안 휴직발령하고, 2학기가 시작되어도 원고의 입국 및 국내체류문제가 해결되지 아니하자 1984. 9. 3. 자로 같은해 10. 31. 까지 휴직기간을 연장 발령하였다가, 1984. 10. 31. 자로 직권면직 발령한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
이에 원고는, 원고가 위와같이 1984. 3. 1. 이후부터는 교수목적으로는 더 이상 국내에 체류할 수 없게 되었고, 그에 따라 위 교수임용계약에 따른 원고의 교수의무를 이행할 수 없게 되었는 바, 이는 피고측의 귀책사유로 인한 것이라고 주장하면서, 피고에 대하여, 위 교수임용계약에 기한 임금을 지급하거나, 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해를 배상할 것을 청구함에 대하여, 피고는 원고가 체류기간의 재연장허가신청 또는 교수목적의 입국자격획득을 위한 신청이나 체류자격변경신청을 하지 아니하여 원고가 국내에 체류할 수 없게 되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
그러므로, 원고의 위 교수의무이행불능이 과연 누구의 귀책사유로 인한 것인지를 살건대, 대학교가 외국인인 원고와의 약정에 따라 원고를 교수로 임용한 이 사건에 있어서, 대학교측에서 원고에 대한 출입국관리법령상의 입국자격의 부여나 체류기간의 연장 또는 그 한도갱신허가신청에 필요한 재직증명서등 계속재직의 필요성에 관한 소명자료를 구비하여 주지 않는한, 원고가 그 교수행위를 할 수 없다 할 것이고, 그에 따라 대학교가 위 인정한 바와 같이 3개월마다 그 소명자료를 구비해 주어왔던 사정에 미루어 보면, 대학교측의 위와 같은 의무는 원고와의 위 교수임용계약의 일부를 이룬다고 할 것인 바, 위 인정과 같이 출입국사무소가 대학교에 대하여 외국인 교수인 원고를 교수로 계속 채용할 필요성과 국내인교수로의 대체가능성등 문교부의 외국인교수관리방안에 부합되는지의 의견을 물어 왔다면, 그 회신여하에 따라 원고의 체류기간에 대한 제한이 가하여질 것으로 풀이될 수 있는데도 대학교가 위 1983. 11. 14. 자 회신에서 원고가 담당하고 있는 과목은 국내인교수로 대체가능하다는 취지로 회보한 것은 그와 같이 회보할 경우 국내인교수로의 대체의사가 있는 것으로 받아들여져 체류기간이 단축되거나 그 연장이 어렵게 되리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보여지고, 원고의 체류기간을 1984. 2. 29. 까지로 한정한 출입국사무소의 위 결정이 대학교의 위 회신에 따라 이루어진 이상, 피고 산하의 대학교는 고의 또는 과실로 원고와의 위 교수임용약정에 반하여 원고로 하여금 더 이상 교수목적으로 국내에 북류하지 못하게 하였다 할 것이다.
그리고, 원고에 대한 체류기간제한조치가 대학교의 위 회신에 따라 이루어진 것이고, 대학교가 일단 원고의 교체 가능성에 대한 공식적인 판단을 정부당국에 표명한 바 있는데다가 위 1984. 2. 29. 자로 체류기간이 만료된 후에는 체류기간의 연장이 아닌 새로운 입국자격의 획득이 필요하게 되었으며 (따라서 이 때부터 원고가 학교에 귀임하여 강의하는 것은 입국자격위반으로 처벌대상이 된다), 또 무교부의 위 방침이 계속 존속하고 있는 사정아래에서는 원고가 교수목적의 새로운 입국자격을 얻기 위해서는 다른 특별한 사정이 없는 한 대학교측에서 위 회신을 근본적으로 철회함과 아울러 자신이 보낸 위와 같은 회신과는 달리 대학교가 원고를 계속 교수로 임용하여 원래의 과목을 담당케 할 필요성이 있음을 관계당국에 적극적으로 주장하여 이를 인식시키는 것이 전제로 되어야 할 것이며, 대학교가 그와 같은 노력을 하는 데에 원고의 신청행위가 반드시 선행되어야 하는 것도 아니라 할 것인 바, 원심증인 의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제13호증(기간연장신청서)의 기재 및 원심법원의 출입국사무소에 대한 사실조회회보 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 대학교측이 원고가 이 사건 소를 재기한 후인 1984. 9. 경에 이르러 법무부장관과 주미한국대사에게 원고의 국내교수활동을 위하여 입국할 수 있도록 조치하여 달라는 공문을 발송하였다가 같은해 11. 8. 출입국사무소에 원고에 대한 면직발령사실을 통보한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 그 외에 피고가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 대학교에서 위에서 지적한 바와 같은 노력이나 조치를 다하였다고 불 증거가 없고, 그 밖에 다른 사정이 있다고 보여지지 않는 이 사건에 있어서, 원고가 위 체류허가기간내에 입국하여 체류기간의 재연장허가신청 또는 교수목적의 입국자격획득을 위한 신청이나 체류자격변경신청을 하지 않았다 하여 원고가 1984. 3. 1. 이후 교수목적으로 국내에 체류할 수 없게 된 것이 원고의 책임으로 인한 것이라고 볼 수는 없다.
그렇다면, 원고의 위 교수의무이행불능은 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 할 것이고, 위 이행불능사유가 발생한 후에 피고산하의 대학교 총장이 한 위 인정의 각 휴직처분 및 직권면직처분(이는 원고의 위 교수의무이행불능을 이유로 한 이 사건 교수임용계약의 혜지로 해석된다) 은 그 요건을 결여한 무효의 처분(계약해지로서의 효력이 없다) 이라 할 것이므로 피고와 원고사이의 이 사건 교수임용계약관계는 현재까지도 여전히 유효하게 존속한다 할 것이고, 원고가 1984. 3. 1. 이후 현재까지 위 교수임용계약관계에 따른 교수의무를 이행할 수 없게 된 것이 위와 같이 피고의 귀책사유로 인한 것인 이상, 원고는 민법 제538조 제1항의 규정에 따라 피고에 대하여 위 1984. 3. 1. 이후의 원고의 교수행위에 대한 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다 할 것이다.
그러므로, 나아가, 원고가 지급받아야 할 임금액에 관하여 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑제10호증의 1 내지 14 (급여명세서), 갑제19호증의 1내지 7 (각 봉급표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1984년도에는 대학교의 정교수 39호봉의 급여를 지급받고 있었고, 위 대학교 교수의 호봉은 매1년마다 1호봉 승급되는 사실, 위 대학교에서는 원고와 같은 교수에게 매월 본봉, 학생지도비, 호봉별연구비, 직급별연구비등을 급여로 지급하는 외에, 1년에 위 각 급여합계액의 600%를 상여수당으로 지 있는 사실, 이에 따라 원고가 계속 교수로서 근무하였을 경우에 지급받을 수 있었던 연도별 평균 월급여는 별지 연도별 월급여액과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고가 1984. 3. 1. 부터 이 사건 변론종결일인 1990. 5. 30. 까지 사이에 지급받을 수 있었던 급여액의 합계액은 금 137,618,129원{1,516,500×10+1,585,500×12+1,680,000×12+1,768,500×12+1,984,500×12+2,193,000x12+2,398,500×(4+30/31)}임이 계산상 명백하므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 금원을 위 기간 동안의 임금으로서 지급하여야 할 것이다.
그런데, 피고는, 원고가 위 면직처분기간중 다른 직장에 근무하면서 임금을 지급받았으므로 피고가 지급하여야 할 임금에서 위 수입을 공제하여야한다고 항변하므로, 살피건대, 원고가 위 면직처분 기간중인 1988. 1. 1. 부터 1989. 1. 31. 까지 13개월간 소외 한국공업표준협회 책임전문위원으로 근무하여 월급여 및 상여금으로 합계금30,795,000원을 지급받았던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 한편, 원고는 그가 1984. 3. 1. 부터 대학교의 교수로서의 활동을 못하는 기간동안 미국 시민으로서 다른 직업에 종사하여 미국 근로기준법에 정하여진 시간당 최저임금인 3.35달러를 받음으로써 매월 580.67달러의 수입을 얻을 수 있다고 하여 위 기간동안의 수입가능금액을 1달러당 833원 20전으로 환산하여 이를 원고가 피고로부터 지급받을 위 급여에서 공제할 것을 스스로 주장하고 있다.
살피건대, 위 각 금원 (이른바 중간수입)은 원고가 제3자와의 별개의 근로계약에 기하여 얻는 것이기는 하나, 원고가 피고에게 제공하였어야 할 노동력을 제3자에게 전용한 결과 그 대가로서 취득한 것이고, 또, 원고가 위 면직기간중 다른 직장에 취업함은 통상 이를 예상할 수 있다는 점에서 원고가 피고에 대한 근로제공의무를 면한 것과 원고가 별도로 위와 같은 수입을 얻은 것 사이에는 상당인과 관계가 있고, 따라서, 위 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하여 이를 피고에게 상환할 의무가 있다 할 것이나, 한편, 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 60이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제110조의2는 그 이행을 강제하는 수단으로 벌금형의 제도를 규정하고 있는데 위 규정은 근로자가 민법 제538조 제1항에서 말하는 채권자인 사용자에게 책임있는 사유로 근로를 제공할 수 없게 된 경우에도 적용된다고 할 것이고, 위 근로기준법 제38조는 민법의 위험부담원칙 (제538조) 을 배제한 것이 아니라 근로자가 채무를 변함으로써 사용자에게 상환하여야 할 이익이 있는 때에는 사용자가 근로기준법 제36조 제1항 소정의 임금전액 지급의 원칙에 따라 임금전액을 일응 지급한 뒤에 위 중간수입을 상환받는다는 절차상의 번잡을 생략하여 그 결제수단을 간이화하기 위하여 위 상환하여야 할 이익액을 미리 임금액에서 공제할 수 있음을 전제로 하여 근로자의 최저생활보장의 견지에서 근로자의 임금채권 중 그 평균임금액의 6할을 넘는 부분에 대하여서만 위 이익공제의 대상으로 함을 허용하고, 그 평균임금액의 6할까지의 부분에 대하여는 이익공제의 대상으로 함을 금지한 것으로 해석함이 상당하므로 원고가 위 1984. 3. 1. 부터 이 사건 항소심 변론종결일까지의 기간동안 피고로부터 지급받을 수 있는 임금액중 그 6할을 넘는 부분 (4할) 의 범위내에서만 위 인정의 중간수입 및 원고 스스로 공제를 주장하는 중간수입을 공제할 수 있다 할 것인 바, 위에서 본 원고의 중간수입의 합계액이 금55,937,733원 {30,795,000+580.67×833.20×(10+12+12+12+1+4+30/31), 위 한국공업표준협회에 근무한 기간동안의 최저임금수입은 제외함)으로서 위 공제 한도인 4할의 범위를 초과하므로, 결국, 원고가 피고에 대하여 위 1984. 3. 1.부터 이 사건 항소심 변론종결일까지의 임금으로서 구할 수 있는 금액은 위 인정임금의 6할부분인 금82,570,877원(137,618,129원×60/100, 원미만 버림)이 된다.
원고는, 이 사건 항소심 변론종결일후부터 위 임용계약기간만료시까지 사이에 발생할 임금(퇴직금 포함, 이하 같다) 부분도 중간이자를 공제한 현가로 즉시 지급할 것을 구하나, 원고와 피고사이의 위 교수임용계약에 기하여서는 원고의 위 대학교 교수복직시까지의 임금을 장래이행의 소로서 청구함은 모르되, 위 임용계약기간 만료일까지의 임금을 위와 같이 일시금으로 미리 청구할 아무런 근거가 없고, 위 임금 상당액의 청구가 위 변론종결일 이후에도 계속될 피고의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 청구로 본다 하여도, 원고의 위 교수복직시까지의 발생가능한 손해를 장래이행의 소로서 구하는 것은 모르되, 원고의 위 교수의무이행불능이 피고의 귀책사유에 인한 것이라는 이유로 원고와 피고 사이의 이 사건 환송전고등법원 판결이 대법원에서 파기환송되는 등의 이 사건 소송과정에 비추어, 피고의 채무불이행 또는 불법행위상태가 위 임용계약기간 만료시까지 계속될 것이라고 단정하기 어려운 이 사건에서, 그 상태가 위 임용계약기간 만료시까지 계속될 것이라는 전제에서 위 임용계약기간 만료시까지의 예상손해를 미리 중간이자를 공제하여 일시금으로 청구할 수는 없는 것이므로, 원고의 위 장래 임금청구 부분은 어느모로 보나 이유없다 할 것이다.
그렇다면 결국, 피고는 원고에게 위 인정의 금82,570,877원 및 이에 대한 변제기후로서 원고가 구하는 이 사선변론종결일 다음날인 1990. 5. 31.부터 피고가 위 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 1990. 6. 20.까지는 민법에 정하여진 연 5푼의, 그 다음부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법에 정하여진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결의 원고패소부분은 부당하므로 이를 취소하여, 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하고, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.
1990. 6. 20.
판사 박준서(재판장) 윤형한 김희근
각주1) 원고의 년도별 월 급여액 (단위: 원)
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.