서울고등법원 1990. 8. 22. 선고 90나2736 판결

이 법원이 설시하고자 하는 이 판결의 이유중 원고들의 법정제수당(시간외근로수당 및 휴일근로수당)청구부분에 관한 판단부분은 원심판결 이유기재의 해당부분과 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고들 소송대리인은 원고 이 1968.7.20.에 피고회사의 운수의 종업원으로 입사하여 근무하던중 1974.7.31. 사직서를 제출하고 다음날인 1974.8.1.에 재입사하여 그날부터 레미콘사업소 운수부에 파견근무하다가 1978.2.28. 레미콘사업소 운수부를 피고회사 레미콘사업소 운수부로 조직변경하는 과정에서 위 운수부소속 전 근로자들이 사직서를 제출하고 다음날인 1978.3.1.에 재입사하여 근무하다가 1988.1.31. 퇴직하였는데 위 1974.7.31.과, 1978.2.28.의 각 퇴직시에 서류상으로는 사직서를 제출하고 새로 입사하는 형식을 취하였지만 입사시험을 치르는등 실질적인 입사절차는 거치지 아니하고 계속 동일한 업무에 종사하는등 실제로는 위 중간퇴직에 관계없이 피고회사와의 근로관계는 계속되었으니 위 원고의 퇴직금을 계산함에 있어서 근속기간을 1968.7.20.부터 1988.1.31.까지의 19년7개월로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 이 1968.7.20. 피고회사에 입사한 이래 위 주장과 같이 근무하여온 사실에 부합하는 원심증인 , 원심 및 당심증인 의 각 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑제14호증(법인등기부등본), 을제6호증(이력서), 올제7호증의 1,2(근로자명부표지 및 내용)의 각 기재와 원심증인 의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 은 1968.7.20. 피고회사와는 별개의 법인체인 소외 주식회사(이 회사는 1966.12.2. 설립되었고, 그후 주식회사로 상호가 변경되었다)에 입사하여 근무하던중 1974.7.31. 퇴직하였다가 다음날인 1974.8.1.에 위 회사에 재입사하여 근무하다가 1978.2.28. 위 회사를 퇴직하고 그 퇴직금까지 수령한 후 1978.3.1.에 비로소 피고회사에 입사하여 근무하던중 1988.1.31. 퇴직한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 원고가 피고회사와 별개의 법인체인 주식회사를 퇴직한 다음 피고회사에 입사한 것을 다른 특별한 사정이 없는 한 피고회사와의 관계에 있어서 단지 입사와 퇴사의 형식만 취했을 뿐 실제로는 직위의 변경만 있는 피고회사에서의 계속근무로 볼 수는 없다 할 것이므로 위 원고의 피고회사 퇴직시 퇴직금 계산에 있어서의 근속기간은 1978.3.1.부터 1988.1.31.까지의 9년11개월이라 할 것이다.

원고 소송대리인은 원고 는 1971.3.27. 피고회사에 입사하여 근무하던중 1974.7.31. 사직서를 제출하고 다음날 재입사하여 근무하다가 1984.2.20.에 다시 사직서를 제출하고 다음날 재입사하여 근무하던중 1988.1.31. 피고회사를 퇴직하였는데 위 1974.7.31.과 1984.2.20.의 각 퇴직시에 서류상으로는 사직서를 제출하고 새로 입사하는 형식을 취하였지만 입사시험을 치르는등 실질적인 입사절차는 거치지 아니하고 계속 동일한 업무에 종사하는등 실제로는 위 중간퇴직에 관계없이 피고회사와의 근로관계는 계속되었으니 위 원고의 퇴직금을 계산함에 있어 근속기간을 1971.3.27.부터 1988.1.31.까지의 16년11개월로 보아야 한다고 주장함에 대하여 피고는 위 원고가 1984.2.20. 자발적으로 위와 같이 중간퇴직을 하였으니 그 시점에서 위 원고와 피고회사의 근로관계는 단절되었던 것이라고 다투므로 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 올제10호증의 1(퇴직원), 2(지출정산품의전표), 3(퇴직금계산서), 4(영수증), 5(사서증서인증)의 각 기재와 원심증인 의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 원고는 1984.2.20. 가정형편상 몫돈이 필요하게 되자 자의로 피고회사에 퇴직원을 제출하고 그때까지의 퇴직금 5,000,102원을 수령하고 퇴직하였다가 1984.3.10.에 재입사하여 근무하던중 1988.1.31.에 퇴직한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 , 원심 및 당심증인 의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없는 바, 위와 같이 원고가 위 퇴직시까지의 퇴직금을 수령하여 사용하기 위해 자의로 퇴직원을 제출하고 퇴직하여 그 퇴직금까지를 수령한 이상 위 원고와 피고회사 사이의 근로계약관계는 위 퇴직시에 종료되었고 그 후 재입사한 날로부터 새로운 근로계약관계가 맺어졌다 할 것이므로 위 원고의 1988.1.31. 퇴직시 그 퇴직금 계산에 있어서의 근속기간은 1984.3.10.부터 1988.1.31.까지의 3년10개월 21일이라 할 것이다.

각 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의 1,2,3(각 증인신문조서), 갑제9호증의 1(퇴직금개정의 건), 2(신규퇴직금규정 별표), 을제5호증의 1(취업규칙), 2(퇴직금지급규정), 원심증인 의 증언에 의하여 원본의 존재 및 진정성립이 인정되는 갑제3호증의 2(퇴직금통지의 건), 3(퇴직금계산표), 4(퇴직금일수 계산내역),증인 의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제12호증의 1(이사회의사록), 2(퇴직금지급규정), 3(퇴직금규정 개정의 건)의 각 기재와 원심증인 , 의 각 증언(다만 뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사에서는 종업원은 단체협약에 의하여 근로조건이 정하여지나 원고들과 같은 직원은 취업규칙에 따라 개별적으로 근로계약을 체결하고 있는 사실, 취업규칙상으로는 퇴직금 지급에 관하여 별도의 규정에 의하도록 정하고 있으나 피고회사에서는 이에 따른 직원 퇴직금 지급규정을 정한 바 없어 종업원에 대한 퇴직금 지급율을 관행적으로 준용하여 퇴직금을 지급하여 오던중 1967.2.26. 직원의 퇴직금 지급율을 1964.2.29.까지 입사한 직원에 대하여는 별지 제5의 (가)항 기재의, 그 다음날부터 입사한 직원에 대하여는 같은 별지 (나)항 기재의 각 지급율로 정하여 직원들에게 통지하고 이에 따라 퇴직금을 지급하여 온 사실, 피고회사에서는 1972.12.29. 이사회를 소집하여 위 취업규칙에 따른 퇴직금 지급규정을 제정하여 퇴직금 지급율을 1973.1.1.을 기준으로 같은 별지 (다)항 기재와 같이 변경(형식상 퇴직금 지급규정은 이때 제정되었으나 앞서 본 바와 같이 피고회사에서는 이미 1967.2.20. 직원 퇴직금 지급율을 결정하여 시행하고 있었으므로 이는 실질적인 변경에 해당한다)하였고, 다시 1974.8.1.을 기준으로 같은 별지 (라)항 기재와 같이 변경하여 원고들이 퇴직할 때 위 (라)항 기재의 퇴직금 지급율에 따른 퇴직금을 지급한 사실, 피고회사에서는 퇴직금 산정에 있어서 연미만의 근무기간은 월할계산(월미만은 올림)하여 근속년수에 산입하는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑제16호증(증인신문조서)의 기재와 원심증인 의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증없다.

그런데, 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하려 할 경우에는 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 요하고, 그 동의의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 결의로써 얻어야 할 것인데, 앞서 본바와 같이 피고회사가 1967.2.26.부터 제정, 시행하고 있던 퇴직금 지급율인 별지 제5의 (나)항 기재 지급율을 근로자에게 불리한 같은 별지의 (다),(라)항 기재 지급율로 각 변경조치함에 있어서 노동조합 또는 해당직원들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 위 각 퇴직금 지급율 변경은 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이고, 따라서, 위 퇴직금 지급율 변경 이후에 피고회사에 입사한 원고들에 대하여도 종전의 퇴직금 지급율인 위 별지 제5의 (나)항 기재 퇴직금 지급율이 적용된다 할 것이다.

그렇다면, 결국, 원고들에게는 위 별지 제5의 (나)항 기재의 퇴직금 지급율에 따라 퇴직금을 산정하여야 할 것인 바, 앞서 살펴 본 바와 같이 원고 의 근속년수는 9년11개월이고 원고 의 근속년수는 3년10개월 21일이므로 이를 기준으로 위 별지 제5의 (나)항 기재의 퇴직금 지급율에 따라 퇴직금 지급일수를 계산하면, 원고 이 667.5일{585 + (675 - 585) × 11/12}, 원고 가 175일{120 + (180 - 120) × 11/12}이 된다.

원고들이 1988.1.31.에 각 퇴직한 사실 및 원고들이 월급제 근로자인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고들의 평균임금은 위 퇴직일전 3개월(다만 계산의 편의상 퇴직일을 포함한 3개월 동안으로 한다)동안 받거나 받았어야 할 총금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액이라 할 것이므로 임금의 범위에 관하여 살펴본다.

먼저, 위 각 기간중 원고들이 받거나 받았어야 할 기본급, 직책수당, 시간외 근로수당, 월차수당, 휴일근로수당의 액수는 앞서 제수당 청구부분에 관한 판단에서 살펴본 바로서 원고 에 대하여는 별지2의, 원고 에 대하여는 별지 4의 각 해당란 기재와 같으며, 각 성립에 다툼이 없는 갑제17호증(판결), 을제8호증의 4, 을제11호증의 3(각 퇴직금계산서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제12호증(급여계산내용 해설)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 원고들에게 별지 2,4의 각 해당란 기재와 같이 식대 및 연차수당을 지급하였고 그외에도 연4회에 걸쳐 상여금을 지급하고 있는 사실, 피고회사에서는 1986.7.분 상여금부터 직원들의 연상여금 총액 결정방법을 종전의 급여총액의 340퍼센트에서 기본급 및 직책수당 합계액의 400퍼센트로 변경하여 실시하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

위 인정사실에 의하면 위 상여금도 정당한 범위내에서 위 평균 임금 산정에 산입하여야 할 것인데 원고들은 위 변경된 상여금 결정방법은 근로자들의 동의를 거치지 아니한 것으로 무효이므로 종전의 결정방법으로 상여금을 산정하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본대로 상여금 결정방법이 일응 근로자에게 불리하게 변경된 것은 사실이나 한편 앞서 나온 갑제12호증, 갑제17호증의 각 기재를 종합하여 보면, 위와 같이 상여금 결정방법의 차이에서 생기는 상여금 차액은 각종 수당을 인상하거나 월급여액을 인상하는 등의 방법으로 보충하여 결과적으로는 상여금을 포함한 월중 및 연중의 급여액은 위 상여금지급 규정 변경후가 그전보다 적지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 이는 근로자에게 일방적으로 불리한 변경이라고 할 수 없어 그 변경에 있어서 근로자들의 동의가 없었다고 하더라도 유효하다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없고 따라서 원고들의 위 평균임금을 산정함에 있어서는 변경후의 결정방법에 의하여 원고들에게 지급된 별지 2,4의 각 해당란 금액이 각 산입되어야 할 것이다.

위 인정사실 및 판단에 따라 원고들의 위 평균임금을 산정하면, 별지 2,4의 각 기재와 같이 원고 이 금26,409,836원, 원고 는 금 23,652,402원이 된다.

그렇다면 위에서 인정한 각 근속년수에 따른 퇴직금 지급일수에 위 각 평균임금을 곱한 금액으로서 원고 에 대하여는 금 17,628,565원(667.5 × 26,409,836, 원미만 버림, 이하같다), 원고 에 대하여는 금 4,139,170원(175 × 23,652.402)이 피고회사가 각 지급하여야 할 정당한 퇴직금이라 할 것인데 원고 이 이미 금 8,000,073원을, 원고 가 금 2,839,858원을 각 퇴직금으로서 지급받은 사실을 자인하고 있으니, 결국, 원고들이 더 지급받아야 할 퇴직금은 원고 이 금 9,628,492원(17,628,565 - 8,000,073), 원고 가 금 1,299,312원(4,139,170 - 2,839,858)임이 계산상 명백하다.

그렇다면, 피고는, 원고 에게 미지급 제수당으로서 금 1,918,068원, 미지급 퇴직금으로서 금 9,628,492원등 합계 금 11,546,560원, 원고 에게 미지급 제수당으로서 금 1,504,869원, 미지급 퇴직금으로서 금 1,299,312원등 합계 금 2,804,181원 및 각 이에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 근로기준법 소정의 14일이 경과한 1988.2.15.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 원심판결선고일인 1989.11.17.까지(위 미지급 제수당 부분에 한하여)및 이 판결선고일인 1990.8.22.까지(위 미지급 퇴직금 부분에 한하여)는 민법에 정하여진 연5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법에 정하여진 연2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정의 범위내에서 각 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원심판결중 주문 제1항에서 지급을 명한 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하여 피고에게 각 그 금원의 지급을 명하고, 원고들의 각 나머지항소는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하고, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결

한다.

1990. 8. 22.

판사 박준서(재판장) 김용균 김희근