서울고등법원 1991. 11. 8. 선고 91나13757 판결

앞서 든 제반증거에 원심증인 , 의 각 일부증언(뒤에서 배척할 부분 각 제외)을 모아보면, 연고는 피고회사 에서 굴진계장으로서 주로주로 경내에서 일반광부돌과 보안계원들을 감독하는 업무를 담당하여 매근무일에 1986. 4. 부터 1987. 7.까지 사이의 기간 중에는 8:00부터 18:00까지, 1987. 8.부터 1988. 1.까지 사이의 기간중에는 8:00부터 19:00까지 근무하였는대 그 근무시간 중에는 휴시시간 1시간이 포함되어 있었던 사실, 원고는 위 각 근무시간 이후에도 위와 동일한 각 근무시간 만큼 계속 근무하는 소위 연근작업을 하였는 바, 그 연근일수는 제1별지 (15)항 기제 각 일자수와 같은 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 원심증인 , , 의 각 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면 원고는 피고회사의 취업규칙에 의할 때 경내 작업 근로자로서 휴식시간 1시간을 제외하면그 근로시간은 1일 6시간을 초과할 수 없다 할 것인데, 피고회사는원고로 하여금 1986. 4.부터 1987. 7.까지 사이에는 휴식시간 1시간을 제외하고 1일 9시간씩 1987. 8.부터1988. 1.까지 사이에는 휴식시간 1시간을 제외하고 1일 10시간의 근로를하게 함으로써 각 실제근로일수당 3 또는 4시간씩의 시간외 근로를 하게 하였다 할 것이고, 한편, 매 연근일수당 9 또는 10시간씩의 시간외 근로를 하게 하였다 할 것이다.

따라서, 시간외근로수당의 액수에 관하여 보건대, 총 시간외 근로시간수를. 총 시간외 근로시간 = 실제근로일수 X 실제근로일수당 시간외근로시간 + 연근일수 X 연근일수당, 시간외근로시간

의 산식에 의하여 산정하면 이는 원판결 제1별지 (16)항 기재 각 시간수와 같게 됨은 계산상 명백하고, 이를 기초로 하여 시간외근로에 대하여 통상임금의 100분의 50을 가산하는 시간외근로수당을. 시간외근로수당 = 시간당통상임금 X 총시간외 근로시간 X 1.5의 산식에 의하여 산정하면(이는 소정근로에 대한 통상임금이 포함된 것이다. 이하 같다) 이는 원판결 제1별지 (17)항 기재 각 각 금액과 같게 된다(실제 계산상의 수당액은 괄호내의 금액과 같으나 원고가 구하는 바에 따른다). 한편, 원고가 시간외 근로수당으로서 이미 원판결 제1별지 (24)항 기재각 금액을 지급받은 사실은 원고도 자인하고 있다.

그렇다면, 피고회사는 원고에게 미지급 시간외 근로수당으로서 원판결 제1별지 (27)항 기재 각 금원 합계 금 6,761,086 [(17) - (24)]원 중 원고가 주장하는 금 6,734,921원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

앞서·든 제반 중거에 의하면, 피고회사는 1987. 5. , 1987. 6. , 1987. 7.의 각 임금을 기초로 평균임금을 산정함에 있어 시간외 근로수당 및휴일 근로수당을 포함시키면서도 그 중 제1별지 (24), (25항) 각 금익만을 포함시키고, 원판결 제1별지 포함시키고, 원판결 제1별지 (11)항 기재 각 금액 상당의 중식대를 누락시킨 채 평균임금을 산정하여 금 23,146원의 평균임금을 산출한 사실을 인정할 수 있을 따름이며 달리 반증이 없는 바, 위 수당액 및 중식대는 정기적, 확정적으로 근로의 대가로 지급되는 임금으로서 평균임금을 산정함에 있어그 기초가 되는 총임 금액에 포함되어야 할 것이므로, 적법한 평균임금을 산정하기 위해서는 적법하게 산정한 원판결 제1별지 (17), (22)항 기재 각 수당역에 평균임금의 기초임금액에 포함시킨 위 같은 (24) (25) 항 기재 각 금액을 공제한 제3별지 (3), (4)항 기재 각 금역을 위 평균임금 산정의 기초가 되는 총임금액에 포함시키고, 위 누락된 중식대 또한 이에 포함시켜야 할 것이다. 위 사실을 토대로 평균임금액에 관하여 보건대, 원고의 퇴직 이전 3월 간의 일자수가 92일인 점은 역수상 명백하므로 위추가될 금액을 92일로 나눈 뒤 이에 피고회사가 인정한 평균임금 23,146원을 합산하면 원고의 퇴직금 산정을 위한 적법한 평균임금은 금 82,613 (870,995 ÷ 92 + 23,146)원이 됨은 계산상 명백하다.

그렇다면, 원고의 피고회사에서의 근속기간은 1978. 9. 1 부터 1988. 1. 31 까지 9년 5개월간이 됨이 역수상 명백하므로, 위 근속기간에 대한 피고회사의 단체협약에 따른 퇴직금 지급액은 380.8일(360일 + 55일 X (5/12), 소숫점 1자리 미만 버림) 분의 평균임금인 금 12,419,030원(32,613 X 380.8)이 된다.

그렇다면, 원고가 1988. 1. 31 지급받았음을 자인하는 퇴직금 6,538,7455 위 퇴직금액에서 공제하면, 피고회사는 원고에게 미지급 퇴직금 5,880,285 (12,419,030 - 6,538,745)원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그렇다면, 피고 회사는 원고에게 미지급 시간외 근로수당 금 6,734,921원 미지급휴일 근로수당 금 1,345,649원금 1,345,649원 및 미지급 퇴직금 5,880,285원 합계 금13,960,855원(6,734,921 + 1,345,649 + 5, 880,285) 및 이에 대하여 근로기준법 제30조가 정한 금품청산기간인 각 지급사유 발생일로부터 14일이 경과한 이후로서 원고가 구하는 1988. 2. 15 부터 이 사건 원판결 선고일 임이 기록상 명백한 1991. 2. 8 까지는 피고회사 가 그 이행의무의존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하므로 민법이 정한 연5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 위 인정 금원보다 많은 액수인 금 14,380,165원 및 이에 대한 지연손해금을 인용하여 부당하나 피고가 이에 대하여 항소하지 아니하였으므로 불이익 변경금지의 원칙에 따라 원고의 항소만 이유없어 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1991. 11. 8.

판사 권성(재판장) 김호은 송정훈

각주1) 별지 2.

각주2) 별지 3.