서울고등법원 1994. 12. 23. 선고 94나35291 판결

갑제1호증의 1, 2. 3(각 판결), 을제1호증(변제영수증), 을제2, 3, 4호증의 각 1내지 9(각 영수증)의 각 기재 및 제1심 증인 의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 증거가 없다.

원고들은, 이 사건 청구원인으로서, ① 피고가 1991. 7. 11. 정당한 사유없이 원고들을 해고함으로써 원고들에게 정신적 고통을 가하였으므로 피고는 위 불법행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있고, ② 또한 피고는 앞서 본 해고무효확인 판결의 확정으로 근로관계의 존속이 확인되었으면 원고들을 복직시켜야 할 것임에도 그 복직을 거부함으로써 원고들에게 정신적 고통을 가하였으므로 피고는 위 근로계약상의 채무불이행 내지는 불법행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다고 주장한다.

일반적으로 사용자가 근로자를 징계해고하는 것이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우 그 해고가 무효로 되었다는 사유만으로 곧바로 그 해고가 불법행위를 구성한다고는 할 수 없고, 사용자가 근로자를 징계해고할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들어 징계라는 수단을 동원하여 해고하는 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회 통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 피고의 원고들에 대한 해고가 무효로 된 것은 피고회사가 징계해고사유로 삼은 원고들의 불법파업주도등의 행위는 원고들을 징계해고할만한 정당한 사유에 해당되는 것이나, 다만 그 징계해고처분이 원고들의 위와 같은 행위에 대하여 민, 형사상의 책임을 묻지 않겠다는 피고의 약정에 위반하여 이루어진 것으로서 무효라는 것이므로 이러한 해고가 위에서 말하는 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 징계권의 남용에 해당한다 볼 수 없고, 달리 원고들의 전거증에 의하더라도 피고의 원고들에 대한 해고가 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 징계권의 남용에 해당한다고 인정할 증거가 없으므로 피고의 원고들에 대한 징계해고처분이 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없다 할 것인즉, 이를 전제로 한 원고들의 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유가 없다 할 것이다.

원고들과 피고회사 사이의 근로계약관계가 존속하고 있음이 위 해고무효확인판결의 확정으로 확인되었음에도 피고회사가 원고들을 복직시키지 아니하고 있음은 앞서 인정한 바와 같은 바, 피고회사의 위 복직 거부행위가 위 근로계약상의 채무불이행으로 인정되기 위하여는 사용자의 근로수령의무 즉 사용자가 취업을 거부할 경우 근로자에게 임금청구권외에 별도로 현실로 취업할 것을 청구할 수 있는 권리(취업청구권)가 인정됨이 그 전제가 된다 할 것이므로 근로자에게 동 취업청구권이 인정될 것인가의 여부에 관하여 보건대 근로자에 있어서 근로는 동인들의 인격의 실현 행위인 성격을 가지고 있음은 부인할 수 없다 할 것이나, 이러한 근로의 실현은 근로계약이 고도로 인적(人的)인 관계라는 점에서, 사용자측의 인격적 수용에 의존하지 않을 수 없다 할 것이고, 이러한 수용은 특별히 명확한 법적 근거가 있는 경우(예컨대, 노동조합법 제42조 제1항에 따른 부당노동행위에 대한 구제명령으로서의 원직복직 명령)라든가, 당사자 사이에 특약이 있는 경우를 제외하고는 법적으로 강제할 수 있는 것이 아니라고 봄이 상당하므로 위와 같은 특별한 경우를 제외하고는 근로자의 취업청구권과 채무불이행에 따른 손해배상 책임이 생기게 된다는 의미에서의 사용자의 근로수령의무를 인정할 수 없다 할 것이고, 따라서 위와 같은 특별한 사정이 있다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고회사의 복직거부가 근로계약상의 채무불이행이 된다 할 수는 없고, 달리 원고들의 전거증에 의하더라도 피고회사의 위 복직거부행위가 위 근로계약상의 채무불이행이 된다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유가 없다 할 것이다.

원고들에게 피고회사에 대한 취업청구권이 인정될 수 없음은 위에서 본 바와 같으므로 피고회사의 복직거부행위가 원고들의 취업청구권을 침해하는 행위로서의 불법행위가 될 수는 없다 할 것이고, 다만 근로자에게 있어 임금획득외에 근로자의 능력이나 기술의 습득, 유지 또는 향상등 근로로 인하여 취득할 별도의 이익이 있는 경우(예컨대 견습공, 연구원, 배우, 수련의등, 다만 이러한 경우에는 위에서 본 현실취업의 묵시적 특약이 있다고 인정되는 경우가 많을 것이다) 등 특별한 사정이 있는 경우에는 사용자에 의한 취업거부가 근로자의 위와 같은 취업이익을 침해한 불법행위가 될 수는 있다 할 것이나, 이 사건에 있어서는 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점에 관하여도 아무런 주장, 입증이 없으므로 피고회사의 위 복직거부행위가 원고들의 취업이익을 침해한 행위로서의 불법행위가 된다고 할 수도 없고, 달리 원고들의 전거증에 의하더라도 피고회사의 위 복직거부행위가 불법행위를 구성한다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 이 부분 청구도 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유가 없다 할 것이다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 위자료 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1994. 12. 23.

판사 이상경(재판장) 정덕모 이현승