서울고등법원 1996. 7. 23. 선고 95나17658 판결

다음과 같은 사실은 당사자사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2, 4호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3내지 6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제9호증의 1, 2, 3, 을 제10내지 12호증의 각 기재와 원심증인 C, D, 당심증인 E, F의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증 없다.

가.원고는 1973. 3. 1. 피고 B공사(이하 피고 공사라 한다)에 입사하여 G부 등에서 근무하다가 1981. 12.당시에는 피고 공사 H부에서 평직원 '3급 을'의 직급으로 근무하고 있었다.

나.피고 공사는 방송시설의 설치운영, 각종 방송의 실시 및 이에 수반되는 사업등을 목적으로 1973. 3. 1. I법에 의하여 설립되었는데, 그 후 방송영역이 확대되고, 그에 따른 각종 부대사업이 늘어나자, 그 동안 피고 공사에서 수행하여 오던 방송과 관련한 출판, 음반제작 및 판매, 방송문화행사 및 사업의 주최 또는 주관, 피고공사의 방송과 관련된 부대사업 및 용역수탁, 기타 방송문화에 필요한 사업등을 주관,시행케 하기 위하여 별도의 주변사업단을 두기로 하는 경영방침을 세우고, 이에 따라 피고 공사가 전액출자하여 1981. 11. 24. 소외 주식회사 J사업단(설립당시에는 주식회사 K사업단이었으나 후에 주식회사 J사업단으로 개칭하였다, 이하 사업단이라 한다)을 설립하였다.

다.사업단은 설립이후에도 사업을 개시하는데 필요한 준비가 되어 있지 않아 정식으로는 1982. 1. 1.부터 피고 공사의 업무를 이관받아 사업을 시행하기로 하고, 우선 설립시부터 1981. 12. 31.까지는 피고 공사와의 사이에 사업단이 피고 공사로부터 직원을 파견받아 피고 공사의 업무중 향후 사업단에 인계될 업무국의 씨.엠.제작업무, 방송부대사업업무, 시청자봉사업무, 국제국의 해외지원부업무 및 총무부의 출판업무일체를 위탁경영하는 내용의 업무일부 위탁약정을 체결하고, 그에 따라 피고 공사로부터 소외 L, D을 비롯한 52명의 직원을 파견받아 위탁업무를 수행하는 형태로 업무를 시작하였는데, 당시 원고가 담당하고 있던 업무는 사업단으로 인계되는 업무에 포함되지 않았다.

원고는, ①원고가 1973. 3. 1. 피고 공사에 입사하여 근무하던중 1981. 12. 31. 피고 공사를 사직하고 그때까지의 근속기간에 대한 퇴직금까지 수령한 후, 1982. 1. 1. 사업단에 입사하여 근무하다가 1985. 7. 31. 사업단을 사직하고 역시 그때까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 수령한 다음 1985. 8. 1. 피고 공사에 다시 입사하였다고 하더라도, 우선, 사업단은 형식상으로는 피고 공사와 별개의 법인체이기는 하나 실질적으로는 피고 공사가 피고 공사의 경영을 효율화하기 위하여 전액출자하여 설립한 피고 공사 산하의 계열법인체로서 그 직제, 인사, 예산등 주요 경영사안에 관하여 피고 공사의 지배를 받아온 것으로 피고 공사와 동일한 사업체라 할 것이고, 또한 원고가 피고 공사에서 사업단으로 옮기게 된 경위를 보더라도, 이는 사업단이, 피고 공사로부터 이관받은 업무중 씨.엠. 제작업무와 관련하여 그 근무직원들이 대부분 피고 공사의 전신인 V 중앙방송국이 아닌 W 출신인 관계로 피고 공사로부터 씨.엠. 제작시 필요한 장비지원을 받음에 있어 원활한 업무협조를 위하여 위 중앙방송국 출신의 실무자가 필요하다고 보고, 피고 공사에 오래 근무한 원고를 특정하여 사업단으로 배치하여 달라고 피고 공사 사장에게 요청하고, 이에 따라 피고 공사 사장이 원고에게 사업단으로 가도록 지시하였기 때문이고, 그 후 원고가 사업단에서 피고 공사로 다시 입사하게 된 것도, 원고가 사업단에서 O부차장으로 근무하던중 앞에서 본 바와 같은 피고 공사의 Q업무통합운영계획에 따라 사업단의 O실업무가 피고 공사로 다시 이관됨에 따른 것이고, 그리고 앞에서 본 바와 같이 피고 공사에서 사업단으로 옮길 때나 사업단에서 피고 공사로 다시 옮길 때에도 소속변경시에 업무의 변동이 전혀 없었던 점 등에 비추어 위에서 본 바와 같이 원고가 피고 공사에서 근무하다가 사업단으로 옮기고, 다시 사업단에서 피고 공사로 소속을 변경한 것은 원고 자신의 의사와는 관계없이 피고 공사의 경영방침에 기한 것으로 소속변경전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절없이 각 근로관계가 피고 공사에서 사업단으로, 사업단에서 피고 공사로 각 승계되었으므로 결국 원고의 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로연수는 원고가 최초로 피고 공사에 입사한 1973. 3. 1.부터 최종적으로 피고공사에서 퇴직한 1991. 12. 31.까지의 총 18년 10개월이고, ②또한, 퇴직금산정시 적용되어야 할 보수규정에 관하여 보더라도, 원고가 피고 공사에 입사한 후 퇴직금지급율에 관한 규정이 1980. 5. 1. 시행된 보수규정에 의하여 개정되었다가 그 후 1981. 12. 1. 시행된 보수규정으로 개정된 것을 비롯하여 수차 개정되었으나, 위 1981. 12. 1.자이후의 보수규정은 모두 근로자의 동의없이 불이익하게 변경된 것이어서 변경되기전에 입사한 기존의 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 아니하므로 원고에게는 1980. 5. 1.자 보수규정이 적용되어져야 할 것인데, 그 보수규정에 의하면, 원고와 같이 총 18년 10개월 근속한 자에 대한 퇴직금지급월수는 63.33이고, 한편, 퇴직금은 근로기준법상의 평균임금에 위 지급월수를 곱하여 산정하여야 할 것인바, 그 평균임금은 3개월동안 원고에게 지급된 본봉, 직책수당, 가족수당, 시간외근무수당, 야간수당, 월차수당, 급식비, 복리비, 상여금, 연차수당의 총액을 월단위로 환산한 금 2,910,173원{=[(본봉 810,000 + 직급수당 523,000 + 가족수당 65,000 + 시간외 근무수당 159,960 + 야간수당 66,650 + 월차수당 104,330 + 급식비 75,000) × 3 + 복리비 666,500 + 상여금 2,332,750 + 연차수당 391,207] / 3}이므로, 결국 원고가 피고로부터 지급받아야 할 퇴직금총액은 금 184,301,256원(2,910,173 × 63.33)이라 할 것인데, 원고가 위 소속변경시 이미 퇴직금총액 40,696,599원을 수령하였으므로 피고는 원고에게 미지급퇴직금으로 금143,604,657원(184,301,256 - 40,696,599)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

(1)먼저, 원고가 원고 주장과 같은 사유로, 원고의 자유의사에 반하여 피고 공사의 경영방침에 의하여 피고 공사에서 사업단으로 옮긴 것이기에 피고 공사에서의 근로관계가 계속하여 사업단에서도 계속되는 것인지에 관하여 보면, 우선, 사업단이 피고 공사로부터 이관받은 업무중 씨. 엠. 제작업무와 관련하여 그 근무직원들이 대부분 피고 공사의 전신인 V 중앙방송국이 아닌 W 출신인 관계로 피고 공사로부터 씨.엠. 제작시 필요한 장비지원을 받음에 있어 원활한 업무협조를 위해서는 위 중앙방송국 출신의 실무자가 필요하다고 보고, 사업단측에서 피고 공사에 오래 근무한 원고를 특정하여 사업단으로 배치하여 달라고 피고 공사 사장에게 요청하고, 그에 따라 피고 공사 사장이 원고에게 사업단에 가도록 지시하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 원심증인 D, 당심증인 F의 각 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한, 앞에서 본 바에 의하면, 원고의 주장과 같이 사업단은 형식상으로는 피고 공사와 별개의 법인체이기는 하나 실질적으로는 피고 공사의 계열법인체로 피고 공사로부터 중요사항에 관하여 사전승인을 받는 등 피고 공사의 통제를 받는 법인체이고, 원고가 피고 공사에서 사업단으로 소속을 변경할 때 맡은 업무의 변동이 없었던 점이 인정되나, 그 사정만으로는 원고가 그 의사에 반하여 피고 공사의 경영방침에 의하여 사업단으로 소속을 변경하게 된 것이라고 인정하기에 부족하고, 또한 갑 제6호증의 기재만으로는 역시 이를 인정하기에 부족하며, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 앞에서 인정된 바에 의하면, 사업단이 설립될 당시에 원고가 피고 공사에서 종사하던 업무는 사업단에 인계되는 업무에 포함되지 않았고, 그에 따라 사업단이 인수업무의 위탁경영을 할 당시에도 피고 공사가 원고를 사업단에 파견하지도 않았고, 또한 원고가 피고 공사에서 3급을의 평직원으로 근무하다가 사업단에 입사하면서 3급갑의 N부차장이 됨으로써 그 직급이 상승된 점이 인정되고, 나아가 앞에서 배척한 증거들을 제외한 나머지 증거들에 의하더라도 피고 공사가 특별히 원고를 지명하여 사업단에 가게 할 이유가 보이지 않는 사정 등을 모두어 보면, 원고가 1981. 12. 31. 피고 공사에서 사직하고, 소정의 퇴직금을 지급받은 것은 피고 회사의 경영방침에 의하여 강제되었다거나 형식적으로 이루어진 것이 아니라 사업단으로의 소속변경을 통하여 직급상승 등의 이익을 취하고자 하는 목적에서 비롯된 원고의 자발적인 의사에 기한 것으로 봄이 상당하다 할 것인바, 따라서 원고가 1973. 3. 1. 입사함으로써 시작된 원고와 피고 공사 사이의 근로관계는 1981. 12. 31. 원고가 자의에 의하여 사직함으로써 단절되었다 할 것이다.

(2)나아가, 원고가 1985. 8. 1. 사업단에서 피고 공사로 재입사하게 된 것은 피고 공사의 경영방침에 기한 것으로 그 근로관계가 피고 공사에서의 최종퇴직시까지 계속된 것인지에 관하여 보면, 앞에서 본 바에 의하면, 사업단의 업무중 시청자봉사업무를 피고 공사로 인수통합하기로 하는 피고 공사의 업무통합운영방침에 의하여 그 업무, 장비 및 관련 인원이 피고 공사로 이관됨에 따라 당시 사업단에서 O부 차장으로 근무하던 원고도 그 운영방침의 시행에 따라 피고 공사로 옮긴 사실이 인정되는바, 그와 같이 사업단의 사업부문의 일부가 피고 공사에 인계되면서 그 물적시설과 함께 인계되는 사업부문에 종사하던 원고의 소속도 변경된 경우에는 원칙적으로 원고의 사업단에서의 근로관계가 피고 공사에 승계되어 그 계속성이 유지된다 할 것이고, 이 때 원고가 사업단에 사직서를 제출하고, 피고 공사에 전입하면서 입사하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 피고 공사나 사업단의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 형식적으로 취한 것에 불과하여 위 사직서제출에 의한 퇴직의 의사표시는 비진의표시 또는 통정허위표시로서 무효라 할 것이고, 원고가 그 당시 사업단에서 일방적으로 지급되는 퇴직금을 수령하였다고 하더라도 이로써 퇴직의 효력이 발생한다거나 계속근로관계가 단절된다고 볼 수 없고, 원고의 근로관계는 사업단에서 피고 공사로 승계되어 계속성이 유지된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(3)따라서, 결국 원고가 피고 공사에 최초로 입사한 때의 근로관계는 원고가 1981. 12. 31. 피고 공사에서 퇴사하고, 사업단에 입사함으로써 단절되었다 할 것이고, 그 후 원고가 1982. 1. 1. 사업단에 입사한 후부터의 근로관계는 사업단을 사직하고, 피고 공사에 재입사한 이후에도 근로관계의 단절없이 계속 유지되어 결국 원고의 최종퇴직시에 지급받아야 할 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간은 원고가 사업단에 최초로 입사한 1982. 1. 1.부터 피고 공사를 최종적으로 퇴직한 1991. 12. 31.까지 통산하여야 할 것이므로 피고 공사는 원고에게 위 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금을 지급해야 할 의무가 있다 할 것이다.

(1)원고는, 원고의 근로관계가 피고 공사에 최초로 입사한 1973. 3. 1.부터 최종퇴직시까지 계속됨을 전제로 1981. 12. 1.자이후의 보수규정은 근로자의 동의없이 불이익하게 변경된 것이어서 변경되기전에 입사한 기존의 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 아니하므로 원고의 퇴직금산정시 1980. 5. 1.자 보수규정이 적용되야 한다고 주장하나, 원고의 피고 공사에서의 계속근로관계는 1981. 12. 31. 일단 단절되었다가 1982. 1. 1.부터 최종퇴직시까지만 계속된 것으로 보아야 함은 앞에서 본 바와 같은바, 비록 원고 주장과 같이 1981. 12. 1.자 보수규정이 기존의 근로자에 대한 관계에서는 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 않아 변경의 효력이 미치지 않는 것이라 하더라도 앞에서 본 계속근로기간에 비추어 원고는, 1981. 12. 1.자 보수규정이 시행된 이후에 그 변경된 보수규정에 따른 근로조건을 수용하고 피고 공사와 근로관계를 갖게 된 셈이므로 원고에게는 1981. 12. 1.자이후의 보수규정이 적용되어야 할 것이어서 1980. 5. 1.자 보수규정이 적용될 여지가 없는 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.

(2)나아가, 원고의 퇴직금 산정시 적용되어져야 할 퇴직금규정을 살펴보면, 무릇, 퇴직금청구권은 근로자가 퇴직하는 경우에 발생하는 것이고, 이 경우 퇴직금은 특단의 사정이 없는 한 퇴직당시의 퇴직금 규정에 따라 산정하여야 할 것이므로 원고의 퇴직 당시에 시행되던 1991. 7. 31.자 시행된 보수규정이 원고의 퇴직금산정시 적용되어져야 할 것이다.

(을 제13호증의 3, 4의 각 기재에 의하면, 1981. 12. 1. 자 및 1991. 7. 31.자 보수규정은 퇴직금지급율의 산정방법에 있어서 대동소이한바, 1991. 7. 31.자 보수규정이 원고에 대한 관계에서 불리하게 변경된 것이라 볼 수 없으므로, 위 1991. 7. 31.자 보수규정의 효력을 다투는 듯한 원고의 주장은 이유없다).

(3)1991. 7. 31. 시행된 보수규정(을 제13호증의 4)에 의하면, 동 규정 제30조는 1년이상 근속한 직원이 퇴직한 때에는 근속기간에 따른 별지 1과 별지 2의 지급월수에 의한 퇴직금을 지급한다고 규정하고, 제32조의 2는 퇴직금지급월수는 별지 1의 1980. 12. 31.까지 근속연수의 지급월수에다가 별지 2의 총근속연수의 지급월수에서 별지 2의 1980. 12. 31.까지의 지급월수를 제한 지급월수를 합하여 계산한다고 규정하고, 제32조의 3은 제1항 제2호에서 원고와 같은 직원의 경우에는 퇴직금을 퇴직당시의 보수(기본급 + 상여금 + 직책수당 + 휴가보상수당)에 제32조의 2의 규정에 따른 지급월수를 곱한 금액으로 계산하도록 하고 있고, 제2항은 제1항의 퇴직당시의 보수란 퇴직당시를 기준으로 이전 3개월간에 지급된 총액을 3으로 나눈 금액으로 한다. 다만, 상여금과 휴가보상수당은 퇴직당시를 기준으로 이전 1년간 지급된 총액을 12로 나눈 금액으로 한다고 규정하고 있다.

다.퇴직금 산정시 기준이 될 임금에 관한 판단

원고가, 원고의 위 퇴직금산정은 위 보수규정에 의한 퇴직당시의 보수(기본급 + 상여금 + 직책수당 + 휴가보상수당)에 의할 것이 아니라, 앞에서 주장한 바와 같은 내용의 근로기준법에 의하여 산정한 평균임금을 기초로 하여야 한다고 주장함에 대하여 살피건대, 위 보수규정에 의한 퇴직당시의 보수에 포함되지 않는 가족수당, 시간외 근무수당, 급식비, 복리비등도 근로기준법 제28조 제1항 소정의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 함은 원고의 주장과 같으나, 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액수의 하한선을 규정한 것이므로 피고 공사가 위 수당 등을 퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직당시의 보수에 포함시키지 않았다 하더라도 그 보수에 위 보수규정에 의한 퇴직금지급월수를 곱하여 산출한 퇴직금의 액수가 위 근로기준법 규정에 의하여 산출된 금액을 상회하는 것이라면 위 수당 등을 퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직당시의 보수에 포함시키지 않았다 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없다 할 것인바, 다음에서 보는 바와 같이 원고에게 지급될 퇴직금의 액수가 근로기준법에 의하여 원고에게 지급되었을 퇴직금액 금 29,101,730원(갑 제5호증의 1내지 12의 각 기재에 의하여 인정되는 월 평균임금 2,910,173원 × 계속근로연수 10년)을 상회함이 명백하므로 위 보수규정에 의하여 원고의 퇴직당시의 보수를 산정하고, 그에 따라 퇴직금을 산정하여야 할 것이다.

따라서, 원고의 위 계속근로관계 및 퇴직금액 산정과 관련된 주장은 위 인정범위내에서 이유 있다.

갑 제5호증의 1내지 12의 각 기재에 의하면, 위 보수규정상 원고의 퇴직당시의 보수는 금 2,319,505원{= 10월, 11월, 12월달 각 기본급 및 직책수당 총액 3,999,000원[=(기본급 810,000원 + 직책수당 523,000원× 3)] / 3 + 1991. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 상여금, 월차수당, 연차수당의 총액 금 11,838,070원[ =상여금 총액 금 9,058,000원(2,196,250 + 2,196,250 + 2,332,750 + 2,332,750) + 월차수당 총액 금 1,215,240원 (98,210 + 98,210 + 98,210 + 98,210 + 98,210 + 98,210 + 104,330 + 104,330 + 104,330 + 104,330 + 104,330 + 104,330) + 연차수당 1,564,830원] /12, 이하 원미만 버림}인 사실이 인정되고, 을 제13호증의 4의 기재에 의하면, 앞에서 인정된 원고의 계속근로연수 10년에 대한 퇴직금지급월수는 별지 2기재의 내용과 같이 15.5이므로 원고가 피고 공사로부터 최종적으로 퇴직할 때 받았어야 할 정당한 퇴직금은 금 35,952,327원(= 2,319,505 × 15.5)이 된다 할 것인데, 원고가 앞에서 본 바와 같이 사업단에서 퇴직할 때 금 4,143,280원을 수령하고, 마지막 피고 공사로부터 퇴직할 때 금 22,890,270원을 수령하였으므로 이를 공제하면, 원고가 받을 미지급퇴직금은 금 8,918,777원(=35,952,327 - 4,143,280 - 22,890,270)이 된다.

(피고는, 피고가 사업단으로 옮기면서 피고 공사로부터 수령한 금 13,663,049원 및 이에 대한 중간이자도 공제하여야 한다고 주장하나, 우선 앞에서 본 바에 의하면, 원고가 이미 수령한 위 퇴직금은 1981. 12. 31.까지의 근무기간에 대하여 지급된 것으로 1982. 1. 1.부터 1991. 12. 31.까지의 위 계속근로연수에 대하여 산정한 위 퇴직금에서 공제될 성질의 것이 아닐 뿐 아니라 더 나아가 피고의 위 주장을, 원고가 1985. 8. 1.자로 사업단에서 피고 공사로 옮길 당시 원고가 수령한 위 금 4,143,280원에 대하여 그 지급일 다음날부터 최종퇴직처리시까지의 연 5푼의 비율에 의한 중간이자도 공제되어야 한다는 취지의 주장으로 본다 하더라도 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 그 퇴직처리가 효력이 없게 된 경우 이미 지급된 퇴직금은 기한의 이익을 포기하고 지급된 것이라 할 것이므로 근로자는 그 이자상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 없으므로 피고의 위 주장은 어느모로 보나 이유없다)

그렇다면, 피고는 원고에게 미지급퇴직금 금 8,918,777원 및 이에 대한 원고가 피고 공사를 최종적으로 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 1992. 1. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1996. 7. 23.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결중 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 그 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1996. 7. 23.

판사 김용담(재판장) 곽태철 성낙송