서울남부지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010고정3858 판결

서울남부지방법원

판결

사건

2010고정3858

판결선고

2011. 2. 22.

서울남부지방법원

판결

피고인은 서울 강서구 B빌딩 2층에서 C의 대표로서 상시 근로자 27명 이상을 사용하여 방문요양업을 경영하고 있는 사용자인바,

위 사업장에서 2009. 10. 2.경부터 2010. 2. 26.경까지 요양복지사로 근로하다 퇴직한 D의 임금 560,000원을 비롯하여 별지 C센터 체불임금 내역 기재와 같이 근로자 13명의 임금 및 퇴직금 합계 22,633,044원을 당사자들간 지급기일 연장합의 등 정당한 사유 없이 그 지급사유가 발생한 때인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인의 주장에 대한 판단

피고인은, 이 사건은 방문관련 요양보호사로서 근로기준법상 근로자가 아니라고 주장한다.

살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결).

이 사건에 있어 앞서 든 증거에 의하면, E, F 등 이 사건 근로자들은 월 급여가 일정하지 않고, 4대 보험 가입 여부가 근로자 별로 다르나, 피고인 운영의 회사가 요양대상자와 계약을 하고 요양보호사인 근로자들에게 연결해 주면 요양대상자가 원할 때까지 일을 하며 회사를 통하지 않으면 요양대상자를 맡을 수 없고, 요양대상자의 집으로 출퇴근하되, 좀 늦거나 휴가를 낼 경우 피고인 운영의 회사로 연락을 해서 보고를 하며, 매일 분 단위로 세분화된 업무일지를 작성하여 매월 위 회사에 제출한 사실을 인정할 수 있고, 피고인도 요양보호사들이 갑자기 휴가를 쓰게 되거나 출근을 못할 경우 피고인 운영의 회사로 보고를 하게 되고, 매달 근무일지를 제출한다고 진술하는 점 등에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다.

판사 한성진