서울남부지방법원 2014. 8. 19. 선고 2013가합107301 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3호증, 을 1, 2호증, 을 4호증의 1 내지 3, 을 7 내지 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

다음과 같은 이유로 원고는 피고를 상대로 노무비 채권 128,927,500원 중 피고가 이미 변제한 82,078,500원을 공제한 나머지 46,849,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고는 소외 회사에 대하여 46,849,000원 상당의 노무비 채권을 가지고 있으므로 이를 보전하기 위하여 무자력인 위 회사를 대위하여 피고를 상대로 미지급 기성금 중 노무비 부분의 지급을 구한다.

살피건대, 피고가 원고 및 원고가 이 사건 공사 현장에 투입한 노무자들에게 직접 노무비의 일부를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 2호증의 기재에 의하면 피고가 이 사건 공사에 관한 2013. 9월 및 10월 분 노무비를 직접 지급하겠다고 공고한 사실은 인정되나, 이것만으로는 원고가 소외 회사에 대한 노무비를 피고에게 직접 청구할 수 있는 권리를 인정하였다고 보기에 부족하고, 달리 원고 주장사실을 인정할 증거가 없다.

또한 원고의 주장 중 근로기준법 제44조 제1항 또는 제44조의3을 근거로 한 부분은 원고가 위 각 법조에서 정한 하수급인인 소외 회사의 근로자임을 전제로 하는 것인데, 근로기준법상의 근로자인지 여부는 계약의 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다37923 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조). 그런데 원고가 소외 회사에 종속되어 임금을 목적으로 노무를 제공하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 독립적인 사업자의 지위에서 소외 회사에 노무자를 공급하고 노무비를 지급받아 자신이 고용한 노무자들에게 이를 배분하였을 뿐이라고 보인다.

따라서 이 부분 원고의 주장은 모두 이유 없다.

원고는, 소외 회사에 대한 노무비 채권 128,927,500원 중 피고로부터 이미 82,078,500원을 변제받았음을 전제로 나머지 46,849,000원의 보전을 위하여 소외 회사를 대위하여 피고에 대한 같은 금액 상당의 이 사건 공사 기성금 채권의 지급을 구하고 있다.

그런데 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없는바(대법원 1991. 6. 11. 선고 91다10008 판결 등 참조), 갑 1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2013. 8.경부터 2013. 10.경까지 이 사건 공사 현장에 노무자들을 투입하여 이들에 대한 노무비로 123,347,500원을 지급할 채무가 발생한 사실이 인정되는바, 이와 같이 이 사건 공사 현장에 노무자를 공급하여 노무를 제공한 이상 원고가 노무자들에게 현실적으로 노무비를 지급하기 전에도 이미 용역공급계약에 기하여 소외 회사를 상대로 그 금액 상당의 노무비의 지급을 구할 권리가 발생하였다고 봄이 상당하다. 그러나 위 인정 금액을 넘어 같은 기간 동안의 노무비가 총 128,927,500원에 이른다는 원고의 주장에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다(오히려 갑 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 소외 E에 대한 2013. 8월분 노무비 1,705,000원 및 9월분 노무비 1,162,500원, 소외 F에 대한 2013. 8월분 노무비 1,317,500원, 소외 G에 대한 2013. 9월분 노무비 775,000원, 소외 H에 대한 2013. 10월분 노무비 620,000원을 중복 계산하여 위와 같이 노무비를 산출한 것으로 보인다).

따라서 원고의 소외 회사에 대한 피보전채권은 41,269,000원(123,347,500원 – 82,078,500원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 변경신청서 송달 다음날임이 기록상 명백한 2014. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금으로 한정된다고 할 것인바, 소외 회사를 대위하여 구하는 원고의 이 부분소 중 위 금원을 넘는 5,580,000원 및 이에 대한 위 2014. 6. 17.부터 다 갚는 날까 지연 20%의 비율에 의한 지연손해금 청구 부분은 피보전채권이 없어 부적법하다.

앞선 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 소외 회사에게 미지급 기성금 1,113,225,309원(19,219,802,000원 – 18,106,576,691원)을 지급할 의무가 있으므로, 소외 회사에 대한 노무비 채권의 보전을 위하여 소외 회사를 대위하여 지급을 구하는 원고에게 그 피보전채권의 범위 내에서 이를 이행할 의무가 있다.

피고는, 소외 회사의 기성금 채권 중 293,225,309원에 관하여는 그 채권자들이 채권압류 및 추심명령을 받아 소외 회사가 피고를 상대로 이 부분의 이행을 구할 당사자적격을 상실하므로, 소외 회사를 대위하여 이 부분 금원의 지급을 구하는 원고의 청구도 이유 없다고 주장한다.

그러나 채권자가 채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 당사자적격을 상실할 경우에는 그 채권의 이행을 구하는 소가 부적법하게 됨은 별론으로 하고 청구가 이유 없게 되는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 참조). 설령 피고의 이 부분 주장을 본안전 항변으로 선해하여 보더라도 을 3호증의 기재만으로는 앞선 인정사실에서 본 바와 같이 압류해제 및 추심명령의 포기로 그 효력이 상실된 채권압류 및 추심명령 외에 이 사건 변론종결일 현재 유효한 채권압류 및 추심명령이 존재한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 노무자들에게 실제로 임금을 지급하였다고 볼 증거가 없는 이상, 원고의 피보전채권이 존재하지 아니하여 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자의 채무자에 대한 피보전권리가 부존재할 경우 이로 인하여 채권자대위권의 행사가 부적법하게 됨은 별론으로 하고 청구가 이유 없게 되는 것은 아닐 뿐더러, 피고의 이 부분 주장을 본안전 항변으로 선해하여 보더라도 원고가 자신이 고용한 노무자들에게 현실적으로 노무비를 지급하지 아니하였다는 것만으로는 소외 회사에 대한 용역공급계약상의 노무비 채권이 존재하지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고는, 소외 회사에 대한 미지급 기성금 1,113,225,309원은 피고의 소외 회사에 대한 대여금 채권 중 현재까지 변제받지 못한 26억 5,500만 원을 담보하기 위하여 피고가 보유하고 있는 금원으로서 위 대여금 채권과의 상계로써 모두 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 을 4호증의 5, 을 12 내지 14호증의 각 기재에 의하면, 피고가 소외 회사에게 2013. 7. 3. 20억 9,800만 원, 같은 달 12. 10억 원을 각 2013. 8.부터 2013. 11.까지 매월 말일 분할 상환받기로 하고 소외 회사의 채무불이행이 있을 경우 피고의 청구에 따라 그 때까지 남아 있는 채무 전액에 관하여 기한의 이익이 상실되는 것으로 정하여 대여한 사실, 위 각 금전대여 당시 작성된 금전소비대차계약서(을 12, 13호증의 각 2)에 의하면 소외 회사는 이 사건 공사와 관련하여 발생할 공사대금 채권을 채무이행을 위한 담보로 피고에게 제공하여야 하며(제6조), 피고는 필요하다고 판단될 경우 변제에 갈음하여 소외 회사에게 지급할 공사대금과 이를 상계할 수 있도록 약정한 사실(제2조), 피고는 위 대여금 채권 중 2013. 9월 말 변제기가 도래한 부분을 지급받지 못하였음을 이유로 2013. 10. 25. 소외 회사에 대하여 기한이익의 상실을 통보함과 아울러 그 때까지 변제되지 않은 채무 26억 5,500만 원 전액의 변제를 요청한 사실, 이 사건 공사 하도급계약 중 특수조건 제19조 제1항은 소외 회사의 귀책사유로 계약이 해지될 경우 미지급 기성금 중 노무비를 제외한 나머지 금액을 피고의 소외 회사에 대한 금전채권 등과 상계할 수 있다고 규정하고 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고의 대여금 채권 26억 5,500만 원과 소외 회사의 미지급 기성금 채권은 늦어도 2013. 10. 25.경 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있게 되었다 할 것이고, 위 양채권을 상계하였다는 취지의 피고의 2014. 7. 21.자 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 특별한 사정이 없는 한 소외 회사의 미지급 기성금 채권 1,113,225,309원은 위 상계적상일에 소급하여 피고의 대여금 채권과 대등액의 범위에서 모두 소멸하였다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 있다.

이에 대하여 원고는 소외 회사의 11차 기성금 채권은 압류가 금지되는 임금채권으로서 상계할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 건설산업기본법 제88조 제1항 및 제84조 제1항에 따라 하도급대금 중 하도급계약서에 기재된 노무비 상당액에 대하여는 압류가 금지되는바, 이와 같이 압류가 금지된 채권을 수동채권으로 한 상계는 민법 제497조에 따라 허용되지 않는 것임은 원고의 주장과 같으나, 수동채권이 압류가 금지된채권이라는 점은 상계의 효력을 다투는 원고가 입증하여야 하는 것이다. 그런데 갑 1호증의 2, 3, 갑 2호증, 을 4호증의 5, 을 7호증의 10, 11, 을 8호증의 1의 각 기재에의하면 이 사건 공사 하도급계약 중 특수조건 제13조 제1항에 따라 소외 회사는 매월 1회 공사 진척률에 따라 피고에게 기성부분 검사를 요청하여 기성금의 지급을 구할 수 있는 사실, 소외 회사는 피고에게 2013. 8. 25. 10차 기성금을, 2013. 9. 30. 11차 기성금을 각 청구한 사실, 피고는 소외 회사에게 10차분까지의 기성금에 포함된 노무비를 모두 지급하였고, 이후 이 사건 공사 현장의 노무자들에게 소외 회사를 대신하여 2013. 9월분 및 10월 분 노무비를 직접 지급하겠다고 공고한 후 그 중 원고 또는 원고의 노무자들에게 앞서 본 바와 같이 82,078,500원을 지급한 사실, 원고가 노무자들에게 지급하여야 할 노무비 중 2013. 9. 1.부터 2013. 10. 31.지 2개월 간 발생한 부분을 모두 합하면 위와 같이 피고가 직접 지급한 금액에 미치지 못하는 68,942,500원에 불과한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어보면 피고는 소외 회사에 대하여 2013. 8월까지의 기성부분에 포함된 노무비를 모두 지급하였고, 소외 회사에 대한 기성금의 지급을 보류한 그 이후의 기성부분에 포함된 노무비 상당액은 노무자들에게 직접 지급하였다고 할 것이어서, 이것만으로는 소외 회사의 피고에 대한 미지급 기성금 채권 중에 적어도 원고가 이 사건에서 구하는 금액 상당의 노무비 채권이 포함되어 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는 피고가 노무자들에게 2013. 9월 및 10월 분 노무비를 직접 지급하겠다고 공고하였고 그에 따라 일부 노무비를 직접 지급함으로써 소외 회사에 대한 기성금 채무 중 원고의 노임채권 상당액인 123,347,500원 부분(원고는 128,927,500원이라고 주장하나, 앞서 본 각하 부분은 제외하였다)에 관하여는 상계권을 포기하였다고도 주장하나, 원고 주장의 사정들만으로는 피고가 상계권을 포기할 의사를 표시하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

그러므로 이 사건 소 중 5,580,000원 및 이에 대한 위 2014. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 대위청구 부분은 부적법하여 각하하고, 위각하 부분을 제외한 나머지 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종원(재판장) 유형웅 이정현