서울남부지방법원 2015. 9. 11. 선고 2013가합13994 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지

원고들은 이 사건 위촉계약의 형식이나 명칭에도 불구하고 실질적으로 근로기준법이 정한 근로자로서 피고에게 종속되어 근로를 제공하였다. 따라서 피고는 원고들에게 근로기준법에 따른 퇴직금과 근무기간 동안의 주휴수당 및 연차휴가수당 중 시효가 소멸하지 않은 부분의 수당을 지급할 의무가 있다.

이 사건 위촉계약에 형식이나 원고들의 실제 업무내용에 비추어 볼 때, 원고들은 피고로부터 위임을 받아 강의업무를 수행하고 그 성과(강의시간 수)에 따라 강의료를 지급받는 개인사업자에 불과하다. 따라서 피고는 원고들에게 퇴직금, 주휴수당 및 연차휴가수당을 지급할 의무가 없다.

설령 원고들이 근로기준법에서 정한 근로자라고 하더라도 이 사건 위촉계약은 포괄임금계약에 해당하므로 피고가 원고들에게 주휴수당 및 연차휴가수당을 별도로 지급할 의무가 없다.

나아가 피고는 퇴직금, 주휴수당 및 연차휴가수당 등을 지급하게 됨으로써 이 사건 위촉계약 당시 전혀 예정하지 못하였던 추가적인 손실을 부담하는 반면, 원고들은 계약기간 동안 위임관계에 있음을 전제로 높은 강의료를 지급받는 등 자신들이 의도하지 않은 추가적인 이득을 누리게 되는바, 이는 피고에게 예상치 못한 대규모 손실을 초래하여 피고의 경영에 심각한 위협을 끼치므로 정의와 형평의 관념에 비추어 신의칙에 반한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

갑 2, 3, 5 내지 16호증, 을 3, 5, 6, 16, 17, 18호증의 각 기재(가지번호 있는 경우각 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 그리고 이에 반하는 듯한 을 1, 2, 4, 7 내지 10,12 내지 15, 19호증의 각 기재, 증인 E의 일부 증언만으로는 다음의 인정사실을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 위촉계약은 그 형식과 업무수행에 있어서 일부 형태(원고들이 사업자등록을 하고 사업소득세를 원천징수 당하였으며, 4대 보험에 가입되어 있지 않고, 피고의 취업규칙이 적용되지 않는 점 등)가 강의업무를 위탁하는 내용의위임계약에 해당한다고 볼 여지가 있다.

그러나 이러한 사정들은 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하고, 앞서 인정한 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고가 원고들의 강의 장소와 수업 레벨 및 수업시간 수를 정하고, 전체적인 수업의 내용 및 방법과 상담 진행 형태 등에 관한 매뉴얼을 마련해두어 이에 따르도록 관리하였으며, 원고들의 출 · 퇴근 시간을 관리하고 수시로 지시사항을 내리고 휴가 시기도 제한하는 등 원고들의 업무 수행에 관하여 상당한 지휘 · 감독을 한 것으로 보이는 점(노무제공의 종속성, 업무수행의 상당한 지휘 ·감독), ② 피고는 원고들에 대한 평가결과를 고려하여 강사들의 급여가 결정되는 다음 학기 강의 시간표(수업 레벨과 수업시간 수)를 결정하고 강사들과의 재고용 및 계약해지 여부를 결정해 오는 등 계약관계의 유지 및 종료에 관한 주도권을 피고가 보유하고 있었던 것으로 보이는 점(계약의 종속성), ③ 원고들은 수업시간 수에다가 수업 레벨별로 정해진 단가를 곱한 금액을 강의료로 지급받아 왔을 뿐, 학생들의 증감이나 학원의 수입 증감이 원고들의 보수에 영향을 미치지 않아 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대가로 보이는 점(보수의 근로 대가성), ④ 원고들은 업무시간 중에 피고의 학원을 떠나 다른 곳에 강의를 나가는 것이 사실상 어려웠고, 원고들은 학기마다 위촉계약을 갱신하였으나 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 피고에게 전속되어 계속 근무해 온 점(근로제공의 계속성 및 전속성), ⑤ 피고가 원고들의 업무수행을 위하여 근무장소와 대부분의 사무집기 등을 제공한 점(비품 등 소유 여부), ⑥ 앞서 본 바와 같이 수강생수와 원고들의 보수 사이에 직접적인 관련이 없고, 원고들이 결강할 경우 대부분 피고가 대체인력을 섭외하는 등 이윤의 창출과 손실의 초래 위험을 원고들이 스스로 부담하였다고 볼 수 없는 점(독립적 사업자성, 손실 초래의 위험부담 여부) 등을 고려할 때, 원고들은 종속적인 관계에서 피고에게 노무를 제공한 근로자라고 봄이 타당하다.

원고들은 종속적인 관계에서 피고에게 노무를 제공한 근로자이므로, 피고는 원고들에게 근로기준법상의 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 아래에서는 피고가 원고들에게 지급해야 할 퇴직금액에 관하여 살펴본다.

앞서 본 기초사실과 갑 17, 18, 22, 23호증, 을 21, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

2005. 12. 31. 입사, 2010. 8. 20. 퇴사

㉠ 2005. 3. 2. 입사, 2006. 6. 25. 퇴사

㉡ 2007. 2. 1. 입사, 2008. 4. 19. 퇴사

㉢ 2009. 2. 2. 입사, 2010. 1. 31. 퇴사

㉣ 2010. 8. 23. 입사, 2012. 4. 13. 퇴사

㉠ 2008. 3. 3. 입사, 2010. 12. 12. 퇴사

㉡ 2011. 2. 12. 입사, 2011. 6. 30. 퇴사

2010. 3. 2. 입사, 2012. 6. 14. 퇴사

위 인정사실에 의하면 피고는 퇴직금으로 ① 원고 A에게 21,850,414원에서 기 지급받은 8,859,383원을 공제한 나머지 12,991,031원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2010. 9. 4.부터, ② 원고 B에게 8,266,840원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2012. 4. 28.부터, ③ 원고 C에게 7,856,860원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날 이후로서 원고 C이 구하는 바에 따라 2011. 7. 15.부터, ④ 원고 D에게 10,428,280원 중 원고 D가 구하는 10,353,817원및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2012. 6. 29.부터의 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 을 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들의 경우 피고의 취업규칙이 적용되지 아니할 뿐만 아니라 피고의 취업규칙에 의하더라도 출산휴가의 경우는 90일, 부모 사망으로 인한 휴가는 5일, 질병으로 인한 휴직은 3개월 이내라 할 것인데 원고 B의 출산휴가 및 질병휴직 기간과 원고 C의 경조휴가 기간은 위 취업규칙에서 정한 각 휴가 내지 휴직 기간보다 장기간인 사실을 알 수 있다. 따라서 위 원고들이 위 각 기간 동안 휴직하거나 휴가를 사용하였다고 보기 어렵고, 피고에 입사및 퇴사를 반복한 것으로 봄이 타당하다.

따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

원고들은 근무기간 동안 발생한 주휴수당 중 시효가 소멸하지 않은 부분의 수당을 구하면서 해당 근무기간 원고들이 수령한 월급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 금액을 통상시급으로 보아 이를 기초로 주휴수당을 청구하고 있다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들은 14시에 출근하여 23시부터 23시 30분 사이에 퇴근하면서 강의 이외에도 회의 참석, 강의 준비, 성적처리, 상담업무 등을 하였고, 이에 대한 급여로 매월 20일에 수업 레벨별로 정해진 단가에다가 전달 16일부터 해당월 15일까지 근무한 수업시간 수를 고려하여 월급을 받아 왔는바, 이와 같이 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급한 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되어 있다고 봄이 상당하다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조).

따라서 근무기간 동안 주휴수당을 미지급 받았음을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고들이 근로자인 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 본 원고들의 업무 행태에 비추어 볼 때 원고들이 근무시간을 산정하기 어려운 감시 · 단속적 근로자에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 을 22호증의 기재만으로는 원고들과 피고 사이에 포괄임금제에 관하여 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 피고는 원고들에게 근로기준법 제60조 제1항 및 제5항 본문에 따른 연차휴가를 부여하여야 하고, 원고들이 사용하지 아니한 연차휴가일수에 대하여 평균임금을 지급할 의무가 있다(피고의 취업규칙에는 연차휴가수당에 관하여 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있으나, 원고들의 피고의 취업규칙이 적용되지 아니하였을 뿐만 아니라 원고들의 급여체계와 근무형태에 비추어 볼 때 매월 급여의 변동이 있으므로 근로기준법 제60조 제5항에 따라 평균임금을 지급하는 것으로 계산한다). 아래에서는 피고가 원고들에게 지급해야 할 연차휴가수당에 관하여 살펴보기로 한다.

앞선 4. 가. 1)항에서 본 인정사실과 갑 22, 23호증, 을25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 B, C, D의 연차휴가수당은 아래 각 표 기재와 같이 계산할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고는 연차휴가수당으로 원고 B에게 2,518,695원, 원고 C에게 1,414,080원, 원고 D에게 4,537,395원 중 원고 D가 구하는 4,291,200원 및 이에 대하여 각 지급기일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 원고 B의 경우 2012. 4.28.부터, 원고 C의 경우 2011. 7. 15.부터, 원고 D의 경우 2012. 6. 29.부터 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 위 원고들이 위 기간에 계속하여 근로를 하였다고 보기 어렵고, 원고 B의 근로기간(2010. 8. 23.부터 2012. 4. 12.까지) 중 2011. 8. 23.부터 2012. 4. 12.까지의 근로기간(234일)과 원고 C의 근로기간(2008. 3. 3.부터 2010. 12. 11.까지) 중 2010. 3. 3.부터 2010. 12. 11.까지의 근로기간(284일)에 대한 각 연차휴가 청구권은 1년 중 80% 이상(292일 이상)을 근로한 경우에 해당하지 아니하여 발생하지 아니하였다.

따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

근로기준법이 강행규정으로 근로자에게 일정한 권리를 보장하고 있는 퇴직금청구권등에 대하여 사용자가 신의칙을 내세워 그 이행을 거부하는 것은 특별한 사정이 없는 이상 허용될 수 없다.

을 20호증의 기재만으로 이 사건 청구로 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 피고의 존립이 위태롭게 된다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 피고가 들고 있는 이유만으로 이 사건 퇴직금 등의 청구가 신의칙에 반하는 위법한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 ① 원고 A에게 12,991,031원 및 이에 대하여 2010. 9. 4.부터, ② 원고 B에게 10,785,535원(= 퇴직금 8,266,840원 + 연차휴가수당 2,518,695원) 및 이에 대하여 2012. 4. 28.부터, ③ 원고 C에게 9,270,940원(= 퇴직금 7,856,860원 + 연차휴가수당1,414,080원) 및 이에 대하여 2011. 7. 15.부터, ④ 원고 D에게 14,645,017원(= 퇴직금 10,353,817원 + 연차휴가수당 4,291,200원) 및 이에 대하여 2012. 6. 29.부터 각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 9. 11.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한특례법」이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진창수(재판장) 김지연 허민

각주1) 2012년의 오기로 보인다.

각주2) 4,845,000원 × 27/31일(원 미만 버림, 이하 같다)

각주3) 9,486,050원 - 퇴직금8,859,383원

각주4) 5,116,000원 × 3/31일

각주5) 4,641,000원 × 4/31일

각주6) 5,152,000원 × 2/29일

각주7) 4. 가. 1). 나) ② 항에서 산정한 평균임금과 같다.

각주8) 4. 가. 1). 나) ③ 항에서 산정한 평균임금과 같다.

각주9) 4. 가. 1). 나) ④ 항에서 산정한 평균임금과 같다.

각주10) 2,495,790원× 14/30일

각주11) 5,152,000원 × 15/29일