서울남부지방법원 2015. 9. 17. 선고 2014노2240 판결

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 650만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 할 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 12. 28. 수원지방법원에서 변호사법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2008. 4. 12. 그 판결이 확정(이하 '제1 확정판결'이라 한다)되었고, 2013. 12. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을, 무고죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 각 선고받아 같은 달 28. 그 판결이 확정[이하 '제2 확정판결'이라 하고, 제2 확정판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받은 부분을 '제2 확정판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등'이라 하고 제2 확정판결 중 무고죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 부분을 '제2 확정판결 중 무고죄'라 한다]된 사실, 한편 제2 확정판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등은 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실이 인정되므로, 제2 확정판결 중 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(사기)죄 등은 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도 원심이 제1 확정판결의 확정일 이후에 저질러진 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 제2 확정판결의 죄 전부와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의해 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]