서울남부지방법원 2016. 11. 23. 선고 2015가단47321 판결

원고가 피고에게 고용되어 이 사건 각 공사현장(방배동 미용실, C 맥주집, 분당 학원)에서 페인트공으로 근로를 제공하였음을 전제로 체불임금의 지급을 구하고 있는 이 사건에서, 피고는 원고와 이 사건 각 공사현장 중 '도장' 부분에 관하여 평당 10만 원으로 정하여 도급계약을 체결하였을 뿐 근로계약을 체결한 적이 없고, 나아가 도급에 따른 원고의 하자보수 불이행으로 상당한 손해가 발생하였음을 들어 그 손해배상채권으로서 원고의 공사대금 채권과 상계한다는 취지로 다투므로, 원고와 피고 사이에 고용계약이 체결되었는지 여부를 먼저 살피건대, 갑 14호증과 원고에 대한 본인신문결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 최초 이 사건 방배동 현장에 대하여 계약체결할 때 피고의 대표자 D에게 "저희는 일당으로 일하는 사람이다. 제가 사업자등록증이 없기 때문에 세금계산서를 발행할 수 없으니, 피고 회사에서 직영으로 처리해 주면 공사를 진행하겠다."고 말하여 D이 이를 승낙함으로써 도장 작업이 진행되었고, 그 후에 추가로 도장 작업이 진행된 C 맥주집 및 분당 학원의 각 공사현장 역시 마찬가지였던 점, ② 원고가 도장팀의 팀장으로서 피고가 요구하는 도장공을 모집하여 공사현장에 투입한 것은 맞으나, 다른 한편으로 피고는 각 공사현장별로 전체 도장금액을 책정하여 이를 원고에게 일괄하여 맡긴 것이 아니라 원고를 포함한 도장공들이 위와 같이 '일당'으로 각 근무할 것을 전제로 최초 공사 때부터 피고와 도장공별 일당을 책정하여 작업을 시작한 점, ③ 이에 따라 피고측은 매일 공사현장에 출장한 도장공 인원수를 점검하였고, 일별 진행할 작업내용에 대해서도 구체적으로 지시한 점, ④ 나아가, 작업의 진척도에 따라 추가 인원의 투입 여부, 야간근무 여부 등도 피고측의 지시에 의하여 이루어진 점, ⑤ 작업일수 및 매일 투입되는 작업인원에 따라 도장공들의 노임이 그에 비례하여 책정된 점, ⑥ D은 재료비와 관련하여 팀장인 원고에게 도장 작업을 위한 기본 자재 구입비와 식비 등만을 경비조로 지원하였을 뿐, 나머지 재료는 구체적인 작업지시 및 공사진행 과정에서 색상이나 품질(유성 또는 수성 등)을 지정해 준 점, ⑦ 피고가 공사현장별로 초기에 투입한 기초 재료비는 나중에 원고가 거래명세표 등 영수증을 첨부하여 피고에게 제출하여 정산이 이루어진 점(즉, 초과 부분에 대하여 피고가 페인트 가게 등 거래처에 직접 지불한 것으로 보이는 점), ⑧ 피고의 대표자 D이 원고에게 이 사건 C 맥주집 현장에 관한 2015. 6.분 임금 54만 원, 2015. 7.분 임금 135만 원을 각 미지급하였음을 이유로 근로기준법위반죄로 기소된 서울중앙지방법원 2015고정4791 사건에서 2016. 8. 10. D에게 유죄판결이 선고되었고, D이 항소하지 않아 위 판결은 그대로 확정된 점, ⑨ 원고와 더불어 이 사건 분당 학원 현장에서 도장 작업을 진행한 E, F, G, H, I, J, K(그 중 K, G, E은 이 사건 C 맥주집 현장도 작업)이 피고를 상대로 '체불임금'의 지급을 구하는 각 민사소송을 제기하여 모두 승소판결을 받아 확정된 점 등의 사정을 종합해 보면, 비록 원고가 도장공의 팀장이기는 하나 원고는 이 사건 각 공사현장에서 임금(일당)을 목적으로 피고에게 고용되어 피고의 구체적인 지휘 · 감독에 따라 도장 부분에 관한 근로를 제공하였음이 인정되므로, 이와 다른 전제에서 내세운 상계 주장을 포함한 피고의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다.

다음으로, 원고가 구하는 체불임금의 액수에 관하여 살핀다.

원고는 2015. 6. 19.부터 2015. 6. 27.까지 방배동 미용실 현장에 관한 도장 작업을 진행한 결과 재료비 2,938,900원, 경비 21만 원, 인건비 총 7,585,000원이 소요되었는데, 피고는 2015. 6. 18. 재료비 중 일부로 200만 원을, 2015. 6. 27. 인건비 등으로 780만 원을 지급하였을 뿐 나머지 933,900원은 미지급하였고, 원고는 위 금액을 자신의 일당에 대한 미수금으로 남겨 두었다고 주장한다.

먼저, 원고에 대한 본인신문결과에 의하면 이 부분 공사현장의 도장공사가 마무리될 때쯤 피고 대표자 D이 원고에게 '다음 공사현장도 맡아 달라'고 부탁함과 동시에이 부분 공사현장의 인건비를 모두 지급한 사실[녹취서 15쪽]이 인정된다.

결국 원고가 주장하는 위 미수금은 재료비 중 일부를 미지급하였다는 취지로 선해할 수밖에 없는데, 갑 13호증의 기재만으로는 원고가 위 공사현장에 관한 재료비로 200만 원을 초과하여 실제로 2,938,900원어치 비용을 지출하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거 없다. 설령 원고의 주장처럼 일부 미지급 재료비가 남아 있었다손 치더라도, ① 원고는 이 법정에 출석하여 "피고가 지급한 기본 자재비를 초과하는 금액은 공사완료 후 원고가 거래명세표 등 영수증을 피고에게 교부하면 초과 금액을 피고가 직접 페인트 가게 등에 지급한다."고 진술한 점[녹취서 21쪽], ② ㉠ 원고가 피고에게 그동안 위 미수금의 지급을 청구하였다는 아무런 자료 없고, 이 사건 소장에서도 이에 관하여는 전혀 언급하지 않은 점, ㉡ 피고가 이 부분 공사현장을 끝마친 후에 재차 아래에서 보는 추가 공사를 제안한 점에 비추어 볼 때, 원고로서도 추가 작업을 의뢰받을 의도로 이 부분 공사현장의 일부 재료비에 대해서는 포기하였을 개연성을 배제하기 어려운 점 등의 사정을 종합해 보면, 이 부분 방배동 미용실 현장에 관한 일부 재료비에 대해서는 모두 정산이 이루어진 것으로 봄이 옳다.

결국 피고가 원고에게 지급할 미지급 체불임금은 2,371,100원이고, 이에 대한 지연손해금은 원고가 구하는 바에 따라 피고에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2015. 10. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 범위 내에서 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 금액을 붙인다[원고는 '소송촉진등에관한특례법'을 적용하여 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 이 부분 청구취지 및 청구원인을 변경하였으나, 한편으로 원고는 이 사건 소장에서 처음부터 '연 20%'의 비율로 계산한 지연손해금을 청구하였고, 이는 근로기준법 제37조 및 동법 시행령 제17조의 규정에 따른 것으로 이해했어야 함에도, 이 법원은 이를 잘못 이해하여 2015. 10. 2.자로 잘못된 보정권고를 보냄으로써 그 원인을 제공하였으므로, 위와 같은 잘못을 바로잡는 의미에서 원고가 구하는 이율의 범위 내에서 근로기준법상 법정이율을 적용한다].

소송비용은 원고가 순차 청구금액을 감축한 경위 및 그 액수, 이 사건 분쟁의 진행경과, 최종 승패율 등을 고려하여 주문과 같이 안분하였다.

판사 서영효