서울남부지방법원 2016. 4. 22. 선고 2015가합107176 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1부터 4(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

앞서 든 증거들 및 갑 10에 따르면, 피고의 임원퇴직금 지급규정에 따라 피고는 상근이사의 경우 재임 매 1년 평균 월 급여액의 200% 이내에서 퇴직금을 지급하여야 하고(제4조 나항), 재임기간은 선임 일자로부터 실근무 종료일까지인 사실(제5조 가항), 원고가 현재 피고의 대표이사인 D에게 경영권을 넘겨준 이후에 사내이사로서 재임한 기간이 2013. 2. 5.부터 2014. 4. 30.까지인 사실, 퇴직 전 3개월 동안 원고의 월 평균임금의 액수는 8,000,000원, 3개월 간 1일 평균임금은 269,663원(= 24,000,000원 ÷ 89일)인 사실이 인정되므로, 이에 따라 퇴직금 액수를 계산하면 9,973,834원[= 1일 평균 임금 269,663원 × 30일 × 재임기간 (1 + 85/365), 원 미만 버림]이 됨은 계산상 명백하다.

위 인정사실에 따르면, 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 미지급 임금 30,000,000원과 미지급 퇴직금 9,973,834원 합계 39,973,834원 및 이에 대하여 퇴직한 날로부터 14일이 지난 이후로서 원고가 구하는 2014. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제43조 제1항에 따라 임금은 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이어서 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지되고, 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지 채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지 채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는바, 원고는 자신이 근로기준법상의 근로자임을 전제로 상계금지의 재항변을 하므로, 먼저 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지에 관하여 본다.

살피건대, 일반적으로 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 · 복무규정 · 인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 · 원자재 · 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 · 사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).

그런데 주식회사의 이사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 하여야 하며, 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행의 의사결정에 참여하고, 이사회를 통하여 대표이사 등의 직무집행을 감독하는 권한을 가지며, 그밖에 주주총회에 출석하여 의사록에 기명날인 또는 서명을 하고, 이사회 소집권과 각종의 소를 제기할 권한이 있으며, 검사인 선임청구권(상법 제298조) 등의 권한을 가진다. 또한 이사는 주주총회에서 선임되어 회사와 사이에 임용계약이 체결되어야 하는데, 이 계약에 의하여 회사와 이사 사이에는 위임관계가 발생하고, 따라서 이사와 회사와의 관계에는 민법의 위임에 관한 규정이 준용되는데, 다만 민법과는 달리 이사는 보수청구권을 가지는 것이 보통이고, 그 보수액을 정관에서 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정하도록 되어 있다. 이러한 주식회사 이사의 법률상 지위에 비추어 보면 주식회사의 업무집행권을 가진 대표이사 · 이사 등은 그가 회사의 주주인지 여부와 상관없이 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이고, 이러한 회사와 임원간의 관계는 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘 · 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이라고 볼 수 없어서 그들을 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 1에 따르면, 원고는 2014. 1.경 피고와 원고를 피고의 근로자로 명시하고, 원고의 임금 및 근로시간 등을 정한 근로계약서를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들 및 을 3에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2008. 10. 21. 피고를 설립한 이래로 2013. 2. 5. 현재 피고의 대표이사 D에게 피고의 경영권을 넘긴 뒤에도 피고의 지분 40%를 보유하고 있었던 점, ② 원고는 피고 설립시부터 상근등기이사로 재직하여 오면서 피고의 경영에 실질적으로 관여해 온 것으로 보이는 점, ③ 원고는 피고에서 퇴직할 때까지 부사장의 직위로 근무하였고, 피고의 법인카드를 피고의 관리 · 감독 없이 자유롭게 사용할 수 있었던 것으로 보이는 점, ④ 달리 업무의 내용이 피고에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 인사규정 등의 적용을 받는다거나 업무수행 과정에서 피고로부터 구체적, 개별적 지휘 · 감독을 받았음을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 상근등기이사로 근무한 기간 동안 원고를 사용자의 지휘 · 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 근로기준법상의 근로자로 보기는 어렵다.

따라서 원고가 근로기준법상의 근로자임을 전제로 한 원고의 상계금지 주장은 이유 없다.

대표이사는 회사의 회계장부(재무상태표, 손익계산서 및 이익잉여금처분계산서 등)를 작성할 의무가 있다(상법 제477조). 한편, 가지급금이란 실제 현금의 지출은 있었지만 거래의 내용이 불분명하거나 거래가 완전히 종결되지 않아 계정과목(용도)이나 금액이 미확정인 경우에, 그 지출액에 대한 일시적인 채권을 표시하는 과목을 뜻한다. 가지급금은 대주주, 임원 등 특수관계자에게 용도지정 없이 지불되는 업무무관분과 직원 출장비와 같은 업무관련분으로 크게 구분되나, 장부상 남아 있어야 할 회사의 현금시재가 부족하고 그 사용처에 대한 증빙서류가 없을 경우 회사의 운영자인 대표이사가 그 부족액을 책임진다는 의미에서 회계관행상 대표이사의 가지급금으로 처리하고, 대표이사 가지급금에 대해서는 상환약정서의 체결 유무를 불문하고 그 인정이자를 법인의 이익금으로 보아 법인세를 납부하게 된다. 위와 같은 가지급금의 성격에 비추어 보면, 대표이사의 가지급금에 대해서는 이를 회사의 필요 경비 등으로 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한, 대표이사 개인이 법인으로부터 이를 차용한 것으로 보아 이를 법인에게 변제할 책임을 부담한다고 봄이 타당하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 회사의 금원을 차용하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2008. 10. 21. 피고를 설립하여 대표자로서 2013. 2. 5.까지 피고를 경영하였고, 그 이후로는 2014. 4. 30.까지 피고의 부사장으로 재직하여 온 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 11, 을 1, 2, 5, 6에 따르면, 피고의 2012년도 재무상태표에는 가지급금 명목의 232,179,218원이 피고의 채권으로 계상되어 있는 사실, 원고는 2012. 2. 16.부터 2012. 11. 9.까지 피고 명의 계좌에서 가지급금 명목으로 현재 피고의 대표이사 D에게 10회에 걸쳐 합계 375,681,668원을 송금한 사실, 원고는 2012. 3. 21.부터 2012. 12. 31.까지 6회에 걸쳐 피고 명의 계좌로 합계 143,570,040원의 가지급금을 반환한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에다가 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 대표자였던 원고는 2008. 10. 21.부터 D에게 피고의 경영권을 넘겨줄 때인 2013. 2. 5.경까지 회사의 회계장부를 작성할 책임을 지고 있었던 점, ② 원고가 사용한 가지급금은 법인의 업무와 관련 없는 자금의 대여금으로 당해 법인의 재무제표에는 받아야 할 채권으로 분류 · 보고되는 돈인 점, ③ 원고는 D에게 피고 명의 계좌에서 가지급금 명목으로 375,681,668원을 송금하여 가지급금을 사용하였는데도 그 중 일부만을 반환하고 나머지 금원에 대하여는 정산하지 아니한 점, ④ 비록 D이 위 가지급금을 송금 받은 이후에 피고의 대표이사로 취임하였다고 하더라도 이미 발생한 원고의 피고에 대한 가지급금의 반환책임이 면제된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 가지급금을 피고를 위하여 사용하였다거나 이미 반환하였다는 점 등을 입증하지 못하는 이상, 원고는 피고에게 피고의 2012년도 재무상태표에 계상된 가지급금 명목의 미반환 대여금 232,179,218원을 반환할 의무가 있다(피고의 주위적 주장을 받아들이는 이상, 가지급금 명목으로 입출금된 돈의 성격만 다르게 주장하는 예비적 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다).

살피건대, 을 3에 의하면, 2013년경부터 2014. 4. 30.까지 원고의 피고 법인카드 사용액은 67,585,224원인 사실, 원고가 피고의 법인카드를 근무시간 외에 사용하거나 쇼핑 등에 사용한 사실이 인정되나, 한편 원고의 직위 및 업무의 특성상 근무시간 외에도 업무를 처리하는 경우도 있었을 것으로 보이는 점, 피고는 법인카드 사용내역을 알 수 있었을 것임에도 원고가 퇴사할 당시는 물론 이 사건 소제기 전까지 원고에게 위 법인카드 사용내역에 관하여 어떠한 이의를 제기하였다는 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고가 피고 법인카드를 개인적인 용도에 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 설령 피고 법인카드의 사용내역에 원고가 개인적인 용도로 사용한 부분이 일부 포함되어 있다고 하더라도 부당이득반환 청구로서 금전의 지급을 구하는 이 사건에서 그 구체적인 액수와 범위에 관한 명백한 증명이 없는 이상, 피고의 위 주장을 받아들이기 어렵다.

따라서 피고는 원고에게 위 232,179,218원 상당의 대여금반환 채권을 가지고 있고, 당사자 사이에 가지급금 명목의 대여금의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상 권리자가 그 이행을 구한 때 변제기가 도래하는데, 피고의 상계의 의사표시가 담긴 이 사건 2015. 3. 20.자 준비서면이 2015. 3. 23. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 피고의 원고에 대한 232,179,218원 상당의 대여금반환 채권은 2015. 3. 23.에 이행기가 도달하여 원고의 피고에 대한 임금 및 퇴직금 채권 39,973,834원 및 이에 대하여 위에서 본 2014. 5. 16.부터 위 상계적상일인 2015. 3. 23.까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 6,833,882원(= 39,973,834원 × 20% × 312일/365일, 원 미만은 버림)의 합계 46,807,716원과 대등액에서 상계되어, 결국 원고의 임금 및 퇴직금 채권은 모두 소멸하고 피고의 원고에 대한 대여금반환 채권은 185,371,502원(= 232,179,218원 - 46,807,716원)만 남게 된다. 따라서 피고의 위 상계항변은 이유 있고, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없다.

원고는, 이 사건 반소청구는 본소청구나 본소의 방어방법과 상호 관련성이 있어야 하는데, 이 사건 본소는 미지급한 임금과 퇴직금을 구하는 청구인 반면에, 이 사건 반소는 원고가 피고에 근무하는 동안 대여 또는 부당이득한 금원의 반환을 구하는 청구여서 반소청구가 본소청구의 대상이나 발생원인과 공통성이 없으므로, 이 사건 반소는 그 요건을 결여하여 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 반소가 적법하기 위하여는 반소청구가 본소청구나 본소청구의 방어방법과 서로 관련이 있어야 하는데(민사소송법 제269조 제1항 후단), 여기서 본소청구와의 상호 관련성이란 본소청구와 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하거나 그 청구원인이 동일한 경우, 청구원인이 동일하지 않다고 하더라도 대상이나 발생 원인에 있어서 주된 부분이 사실상 또는 법률상 공통되는 경우를 의미한다.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고가 반소로 구하는 대여금 또는 부당이득금 반환청구권과 원고가 본소청구로 구하는 재직 중의 임금 및 퇴직금 청구는 원고가 피고 회사에 대표이사나 이사로 재직 중에 발생한 채권 · 채무관계에 관한 것으로 그 발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상의 공통성이 있는 경우에 해당하여 상호 관련이 있다고 봄이 타당하므로, 원고의 본안전 항변은 받아들이지 않는다.

원고의 본소청구에 대한 피고의 상계항변에서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 가지급금 명목으로 375,749,258원을 인출하고 143,570,040원만을 반환하였고, 피고의 법인카드를 개인적인 용도로 합계 47,277,194원 상당액을 사용하였으므로, 원고는 피고에게 위와 같은 미반환 가지급금(주위적으로 대여금으로서, 예비적으로 부당이득금으로서) 및 피고 법인카드의 사용대금 상당액을 지급할 의무가 있다.

피고의 반소청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 모두 이유 없이 이를 기각한다.

판사 김도현(재판장) 남신향 서청운