서울남부지방법원 2017. 4. 14. 선고 2016가합2384 판결

피고는 상조, 장례, 장례 비품 도·소매 및 대여 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고와 의전대행위탁계약(이하 '이 사건 위탁계약'이라 한다)을 체결하고, 별지 '퇴직금 산정 내역'의 '재직 기간'란 기재 각 기간에 피고 산하의 지역본부에서 장례의전대행 업무를 수행하다가 퇴직한 사람들이다(원고들을 포함하여 장례의전대행 업무를 하는 사람들을 이하 '장례지도사'라고 한다).

이 사건과 관련된 이 사건 위탁계약의 내용은 다음과 같다(아래 계약서에서 '갑'은 피고를, '을'은 원고들을 각각 일컫는다).

원고들의 주장

피고의 주장

원고들이 근로기준법상 근로자인지 여부

관련 법리

인정 사실

피고는 2012년경부터 장례지도사들과 이 사건 위탁계약과는 내용과 양식이 변경된 위탁계약을 체결하였다. 여기에는 ① 휴가신청 절차에 관한 사항(이 사건 위탁계약 제6조 제5항), 징계에 의한 계약해지에 관한 사항(이 사건 위탁계약 제28조 제1항) 등이 삭제되었고, ② 위탁수수료는 위탁업무의 수행이나 완성을 전제로 지급한다는 내용 등이 추가되었다.

피고는 그 산하 교육기관인 Y연구원의 교육과정을 이수한 장례지도사들 중에서 교육성적, 근무태도, 성실성, 자질 등을 고려하여 의전팀장으로 임명하였다.

피고는 수시로 장례지도사들에게 장례의전대행 업무의 수행과정에서 발생하는 사례비, 기강, 행사 취소 등의 문제에 대해 구체적으로 지시하고 교육하였다.

피고는 장례지도사들 중에서 임명된 의전팀장의 원활한 관리를 위해 지역별로 수석의전팀장을 임명하여 수석의전팀장으로부터 매달 지역별 근태 및 행사관리, 차량 및 용품관리 등에 관한 사항을 보고받았고, 수석의전팀장회의를 개최하여 행사목표, 장례용품 사용 업체, 제도 시행 등에 관하여 구체적인 지시사항을 전달하였다(장례지도사들은 수석의전팀장의 지시를 거부 또는 불이행하는 경우 피고로부터 징계조치를 받았다).

장례지도사들은 개인적인 사정으로 장례 행사에 출동하지 못하는 경우 피고에게 서면으로 위탁업무 대체 요청을 하였고, 휴가를 가는 경우에도 피고에게 서면으로 휴가원을 제출하여 허가를 받아왔다.

피고는 전국 의전팀장의 출·퇴근 근태 상황과 장례행사 완료 후 모니터링 결과, 장례 취소율 등을 통해 성과를 측정하여 성과 우수자에게는 포상을 지급하고, 하위평가자에게는 보수교육을 하거나 이 사건 위탁계약을 해지하였다.

장례지도사들은 장례 행사가 없을 때도 지역별 센터에 오전 9시에 출근하여 오후 5시까지 대기하였고, 출근부를 작성하여 피고의 본사로 보고하였다.

의전팀장들은 피고가 지정하는 지역과 장소에서 근무해야 하고, 피고는 '순환근무'의 원칙에 따라 의전팀장들의 소속과 근무장소를 임의로 변경하여 왔다.

장례지도사들은 피고와 이 사건 위탁계약 기간을 통상 1년으로 정하였고, 기간이 만료되면 재계약을 체결하였다.

장례지도사들은 피고의 정규직 직원에게 적용되는 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않았고, 피고는 장례지도사들로부터 사업소득세를 원천징수하였을 뿐, 이들을 피보험자로 하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 등에 가입하지는 않았다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고들과 피고는 이 사건 위탁계약을 체결하면서, 누적적자가 3개월 연속될 시, 순환근무 요청 거부 시, 미수금 2회 이상 발생, 일체의 영업행위를 하였거나 계약 건을 제3자 명의로 위임한 것이 확인된 경우, 피고가 지시하는 각종 정당한 지시사항을 3회 이상 거부, 미이행한 경우, 동종업계의 업체로 의전팀장의 이동 및 이탈을 유도할 시, 동종업계에 영리를 목적으로 겸업행위를 하였을 경우 등 통상적인 위임계약의 해지사유로 보기 어려운 사유로 계약을 해지할 수 있는 등 계약관계의 유지 및 종료에 관한 주도권을 피고가 보유하고 있었던 것으로 보인다.

원고들이 출동할 장례 행사는 피고에 의해 일방적으로 배분되었고, 의전대행 업무의 시작인 상황접수, 긴급출동 및 회원안내, 상담 및 보고 등은 피고가 지정하는 방식대로 이루어졌으며, 장례의전대행의 주요업무인 염습 및 입관, 의전진행, 장지업무 등의 기본 방향은 피고에 의해 정해졌다. 피고는 원고들의 실제 업무수행 과정에서 원고들의 업무실적을 보고하도록 하여 실적 부진 시 보수교육을 강제하거나 위탁계약을 해지하는 등의 방식으로 실적 목표 달성 여부를 관리하였고, 원고들의 출퇴근 시간을 사실상 관리하며 휴가나 외근의 자유도 통제하는 등 원고들의 의전대행 업무 수행에 관하여 상당한 지휘·감독을 하였다. 또한, 위와 같은 업무수행방법은 이 사건 위탁계약의 내용과 양식이 일부 변경된 후에도 동일하게 유지된 것으로 보인다.

원고들을 비롯한 장례지도사들의 업무는 피고의 사업에서 가장 필수적이고 본질적인 부분으로 피고의 적정한 업무수행은 결국 장례지도사들 업무의 적정한 수행에 달려 있다고 할 수 있어 피고로서는 장례지도사의 업무수행과 관련하여 지휘·감독권을 행사하고자 하는 유인이 컸을 것으로 보인다.

원고들에게 지급되는 수수료는 원고들의 의전대행 실적에 따라 결정되므로 그 액수가 일정하지는 않았으나, 구체적 금액 및 지급일을 피고가 정하여 매월 정기적으로 지급하는 수수료는 원고들이 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로 종속 근로에 대한 대가인 임금으로 봄이 타당하고, 원고들이 받은 월 수수료의 액수에 비추어 원고들은 피고에 전속적으로 근무하며 수수료 수입을 주요한 생계유지수단으로 활용해 온 것으로 보인다.

이 사건 위탁계약은 원고들이 장례 현장에서 일체의 영업을 할 수 없고, 동종업계에 영리를 목적으로 겸업 및 부업 활동을 하는 경우를 해지사유로 규정하고 있으며, 원고들은 피고에게 전속되어 장례의전대행 업무만을 수행하여 왔다.

피고는 원고들이 사업자라면 부담하였을 것으로 보이는 장례용품, 차량 비품 등 제 비용을 부담하거나 원고들을 비롯한 장례지도사들에게 사무실, 사무집기, 기타 관련 용품 등을 제공하기도 하였다.

원고들에게 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않았고, 피고가 원고들로부터 사업소득세를 원천징수하였으며, 원고들에 대하여 4대 보험에 가입하지 않은 사정 등이 있기는 하나, 이는 최근에 급격하게 증가하고 있는 계약직 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항이어서 앞서 본 이 사건 위탁계약의 실질적 내용, 원고들의 업무수행방식, 피고의 통제와 관리의 실태에 비추어 원고들이 근로자에 해당한다는 판단을 뒤집을 만한 결정적인 징표로 삼을 수는 없다.

원고들이 피고가 제정한 취업규칙 등의 적용을 받지는 않았으나, 피고는 이 사건 위탁계약 및 의전대행지침이나 별도의 개별 지침 등을 통해 장례지도사들의 업무수행방법이나 보수지급의 기준, 계약해지 사유 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항을 사실상 별도로 정하였다.

피고는 원고들의 의전대행 실적은 물론, 매일의 업무수행 내용 및 과정 전반을 보고받아 그 결과를 정리하여 장례지도사들에 대한 업무의 배정, 수수료율 및 계약해지 여부 등을 결정하기 위한 근거 자료들로 지속적으로 관리하였고, 이를 원고들에 대한 평가의 기초로 활용하였다.

2012년경부터 원고들과 피고 사이의 이 사건 위탁계약의 일부 내용이 변경되었고, 이 사건 위탁계약과 변경된 위탁계약에는 원고들이 피고와는 근로기준법에서 규정한 고용관계에 있지 아니함을 확인하는 취지의 규정이 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 근로자인지를 판단함에 있어서는 그 실질에 의하여야 하고 계약서의 형식이나 문언에 구애받는다고 볼 수는 없고, 위 계약에 의하더라도 피고는 원고들에게 업무의 효율적 수행을 위한 지시를 할 수 있었으며, 피고의 요구가 있는 경우 그 업무처리 상황에 관한 서면 자료를 제출하도록 하고 있었으므로, 위 계약의 기재 내용을 들어 원고들이 피고로부터 구체적인 지휘·감독 또는 상당한 지휘·감독을 받지 않았다고 보기도 어렵다.

원고들은 통상적으로 1년마다 계약을 갱신하였으나 대부분 사실상 수년 동안 피고에게 전속되어 계속 근무해 왔다.

퇴직금 청구권의 발생

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 1년 이상 계속하여 피고에서 근로를 제공하다 퇴사한 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 퇴직금 계산

원고들의 근무 기간 및 1일 평균임금이 별지 '퇴직금 산정 내역'의 '재직 일수', '1일 평균임금'란 각 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 39부터 63, 140부터 156, 162부터 177에 의하여 인정되고, 이를 기초로 하여 산정한 원고들의 퇴직금은 별지 '퇴직금 산정 내역'의 '퇴직금 액수'란 기재 각 돈과 같다.