서울남부지방법원 2018. 6. 22. 선고 2016초기1836 판결

제1 원심판결(사기의 점)에 대하여, 피고인이 공소사실 기재 일시 당시 재정적으로 어려웠지만 피해자로부터 의뢰받은 게임을 개발할 의사와 능력이 있었고, 실제로 상당 부분 게임 개발을 진행하였는바, 편취 범의가 없었다.

원심들이 선고한 각 형(각 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인이 원심판결들에 대하여 항소를 제기하여 당심에서 이를 모두 병합하여 심리한 결과, 피고인에 대한 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 하나의 형으로 처벌하여야 하므로, 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 제1 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 될 수 있으므로, 이에 대하여 살펴본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자와 계약한 게임 프로그램을 제대로 개발해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자로부터 금원을 편취하였다고 봄이 상당하다할 것이므로, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

실제로 2012. 12. 31. 기준으로 피고인 회사의 부채 상황이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 열악하였다.

기록에 의하면, 배상신청인은 피고인 회사를 상대로 이 사건 피해금원에 대하여 계약해제를 원인으로 그 반환을 청구하는 소송(이 법원 2014가단26068호)을 제기하였고, 이에 대해 위 법원이 2014. 9. 11.자 화해권고결정을 하여 같은 해 10. 2. 위 결정이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피해자가 피고인 회사를 상대로 이 사건 편취금원에 대한 집행권원을 이미 확보한 상태인 점, 위 화해권고결정의 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 배상책임의 범위가 명백하지 않거나 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 판단된다.

그렇다면 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당항소이유에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 배상신청인의 배상명령신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제3호, 제25조 제3항 제3호, 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]