서울남부지방법원 2018. 9. 21. 선고 2017가합104577 판결

B은 신용카드가맹점 모집업 등을 하는 회사이다. 원고는 2012. 4. 9.경 B에 입사하여 근로자로 근무하다가 2014. 3. 31. B의 감사로 등기된 사람이다.

원고는 2016. 12. 12. B에 5,000만 원을 대여하였다.

B은 2017. 1. 26. 원고에게 원고를 해고한다고 통지하였는데, 위 통지에는 해고사유가 권고사직이라고 기재되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 B의 근로자가 아니라 임원이라고 하더라도 B은 원고에게 미지급 보수 및 퇴직금 합계 77,260,093원, 대여 원금 및 이자 합계 64,000,000원을 지급할 의무가 있다. 또한 원고가 B의 임원이라면 B은 상법 제385조 제1항 단서에 따라 손해배상 책임이 있고, 손해배상액수는 원고가 해임된 2017. 1. 26.부터 감사의 임기 만료일인 2017. 3. 31.까지의 보수 상당액 2,200만 원이다. 따라서 원고는 피고를 상대로 B에 대한 회생채권이 163,260,093원(= 77,260,093원 + 64,000,000원 + 22,000,000원)임을 확정을 구한다.

회사의 임원이라 하더라도 그 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다. 그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 그 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 참조).

원고는 2012. 4.경 B에 입사하여 근로자로 근무하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5 내지 7호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 매월 고정적으로 보수를 지급받은 사실, 피고는 원고로부터 근로소득세를 원천징수하였고, 2012. 4. 9.부터 원고를 피보험자로 하여 고용보험에 가입한 사실, 지급일 2016. 7. 31., 퇴직사유 중간정산, 퇴직금 25,327,553원인 원고의 퇴직소득원천징수영수증이 작성된 사실은 인정된다.

그러나 기초사실, 갑 제1호증, 을 제1, 5, 6, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 원고는 피고로부터 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있었던 것으로 보이고, 앞서 본 사실만으로 실질적으로 원고가 B 대표이사의 구체적 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공한 근로자라고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다.

앞서 본 바와 같이 원고는 B의 근로자가 아니므로 원고가 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 하는 해고무효확인 청구, 장래임금 청구, 미지급 임금 및 퇴직금 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없다.

원고가 2016. 12. 13. B에 5,000만 원을 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만 원고는 B으로부터 월 2%의 이자를 지급받기로 약정하였다고 주장하고, 피고는 이자 약정을 하지 않았다고 주장한다.

갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2016. 12. 12. 이전에도 B에 수차례 돈을 대여하였는데, B은 그때마다 원고에게 월 2%의 이자를 지급한 것으로 보이는 점, ② B은 2016. 12. 30. D 주식회사 명의로 원고에게 100만 원을 송금하였는데, 이는 대여금 5,000만 원에 대한 월 2%의 이자 명목으로 지급된 것으로 보이는 점, ③ 피고는 '대여금 5,000만 원에 대한 2017. 1.~2.분 이자 200만 원에 대하여는 상사 법정이율인 연 6%의 이율이 적용된다'는 취지로 주장하기도 한 점 등에 비추어 보면 원고는 B과 월 2%의 이자 약정을 한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 B은 원고에게, 5,000만 원 및 이에 대하여 월 2%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으므로, 원고는 B에 대하여 5,000만 원과 원고가 구하는 14개월분 이자 1,400만 원의 합계인 6,400만 원의 회생채권이 있다고 할 것이다.

B이 원고에게 미지급한 기본급이 있다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

미지급 기본급 액수에 대하여 본다. 원고는 원고가 B으로부터 3개월분(2016. 11.분~2017. 1.분) 기본급 18,000,000원에서 원천징수 근로소득세 1,067,460원을 공제한 16,932,540원을 지급받아야 한다고 주장한다.

원고가 2015. 1.경부터 B으로부터 기본급 590만 원(세전 금액) 및 식비 10만 원을 지급받은 사실이 인정되나, 원고가 B에서 퇴직한 2017. 1. 26. 이후에도 B의 사무를 처리하였다고 인정할 증거가 없다.

따라서 B은 원고에게 2016. 11.분~2017. 1. 26.분 기본급 및 식비를 지급할 의무가 있다. 2016. 11.분~2017. 1. 26.분 기본급 및 식비는 17,032,258원[600만 원 × (2 + 26일/31일), 원 미만 버림]이고, 원고가 원천징수 근로소득세 1,067,460원의 공제를 자인하고 있으므로, 원고가 B으로부터 지급받아야 할 기본급 및 식비는 16,164,798원(= 17,032,258원 - 1,067,460원)이다.

피고는 1,067,460원을 초과한 원천징수 근로소득세, 4대 보험료 합계 2,453,230원이 공제되어야 한다고 주장한다.

국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없다. 그러나 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결 참조).

을 제9, 17, 18호증의 각 기재만으로 피고가 1,067,460원을 초과한 근로소득세, 4대 보험료를 실제로 납부하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 B으로부터 2015년 동안 매월 500만 원의 성과급을 지급받았고, 2016년에도 성과급으로 2016. 1. 29. 500만 원, 2016. 6. 10. 500만 원, 2016. 8. 10. 1,000만 원, 2016. 11. 10. 500만 원, 2016. 12. 13. 500만 원을 지급받은 점, ② 피고는 원고가 E에게 지시하여 2016. 11. 10. 및 2016. 12. 13. 무단으로 성과급을 지급받았다고 주장하나 을 제21호증의 기재만으로 원고가 성과급을 무단으로 지급받았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ③ 피고는 B이 2016년 동안 원고에게 몇 차례 성과급을 지급한 이유에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하면 원고는 B과 2016년에도 매월 500만 원의 성과급을 지급받기로 합의하였다고 봄이 상당하다.

따라서 B은 원고에게 미지급한 2016. 7.~2016. 12.분 성과급 합계 30,000,000원(= 500만 원 × 6개월)을 지급할 의무가 있다.

원고는 B이 원고에게 2017. 1.분 성과급 500만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 성과급은 전년도 실적에 따라 지급 여부나 지급액이 결정된다고 보이는데, 원고가 제출한 증거들만으로 원고와 B이 2017년에도 원고에게 성과급을 지급하기로 합의하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 지급일 2016. 7. 31., 퇴직사유 중간정산, 퇴직금 25,327,553 원인 원고의 퇴직소득원천징수영수증이 작성된 사실은 인정된다.

그러나 원고가 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산 요건에 해당한다는 아무런 주장, 입증이 없으므로 퇴직소득원천징수영수증이 작성된 사실만으로는 원고가 B에 대한 중간정산 퇴직금 채권이 발생한다고 볼 수 없다. 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

원고가 상법 제415조, 제385조 제1항 단서에 의하여 손해배상을 청구할 수 있기 위해서는 상법상 이사 또는 감사로 인정되어야 한다.

원고는 B의 비등기 이사이었을 뿐 주주총회 결의에 의하여 이사 또는 감사로 선임되고, 임기만료 전에 해임되었음을 인정할 증거가 없다.

한편, 원고가 2014. 3. 31. B의 감사로 등기된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고가 형식상 감사로 등기되었음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 실질적으로 감사의 직무를 수행하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 원고가 감사에서 해임되었다 하여 손해를 입었다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 B에 대하여 상법 제385조 제1항 단서 따른 손해배상채권이 있다는 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 원고는 B에 대하여 110,164,798원(대여금 64,000,000원 + 미지급 기본급 16,164,798 + 미지급 성과급 30,000,000원)의 회생채권이 있다고 할 것이다.

원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병률(재판장) 이지수 민한기