서울남부지방법원 2020. 5. 13. 선고 2018가단221236 판결

제11조 근로시간

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑5, 6, 7, 16, 20, 21, 23, 24, 26의 각 기재, 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

피고 C은 2017. 3. 17. 1.의 다항 기재와 같이 원고 B을 성추행하였다. 또한 피고 D은 사내결혼을 이유로 원고들의 퇴직을 종용하였고, 원고 B이 위 성추행 피해사실을 신고하였다는 이유로 해외출장 취소시키고 C의 인근 자리로 배치하는 인사발령을 하는 등 원고 B에게 불리한 조치를 취하였으며, E이 2017. 9. 4. 거래처 담당자와 성적인 관계를 암시하는 발언을 공개적으로 하여 원고 B의 성적수치심을 느끼도록 하였다. 따라서 피고들은 공동하여 원고 B에게 피고 C의 불법행위로 인하여 원고 B이 입은 정신적 손해에 대하여 1,000만 원의 위자료를, 피고 D은 원고 B에게 피고 D의 대표이사인 E의 불법행위로 인하여 원고 B이 입은 정신적 손해에 대하여 1,500만 원의 위자료를 각 배상할 의무가 있다.

E은 원고 A에게 반성문을 쓰라고 강요하고 원고 B의 사직서를 받아올 것을 강요하여 E의 괴롭힘를 견디지 못하고 원고 A이 퇴사하게 되었는바, 피고 D은 원고 A에게 2,000만 원의 위자료를 배상할 의무가 있다.

피고 C은 원고 B을 성추행한 바 없다. E은 원고들의 사내결혼을 이유로 퇴직을 종용한 바 없고, 성추행 피해사실 신고를 이유로 원고 B에게 불리한 조치를 취하거나 성희롱 발언을 한 바 없다.

원고들의 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시 30분까지로 매일 30분씩 연장근로를 하였고 수시로 출근시간 이전 및 퇴근시간 이후 연장근로를 하였음에도 피고 D은 원고들에게 연장근로수당을 제대로 지급하지 아니하였고, 휴일근무수당, 연차수당을 지급함에 있어 근로의 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 일체의 금품을 통상임금에 포함시켜야 하는데도 위 학위수당, 식대, 시간외 수당, 차량보조비를 통상임금에서 제외한 채 휴일근무수당, 연차수당을 지급하였다.

따라서 피고 D은 원고들에게 이 사건 소 제기 시로부터 3년을 역산한 2016. 8. 이후 위 각 수당을 통상임금에 포함하여 계산한 정당한 연장근로수당, 휴일근무수당, 연차수당에서 이미 지급받은 각 수당을 공제한 나머지 돈을 지급할 의무가 있다. 또한 퇴직금의 기초가 되는 평균임금에는 위 각 수당의 차액이 포함되어야 하므로 피고 D은 원고들에게 위과 같은 각 수당의 차액을 포함하여 재산정한 퇴직금에서 원고들이 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지 돈을 지급할 의무가 있다. 또한 피고 D이 임의로 원고 A에게 한 퇴직금 중간정산은 무효이므로 원고 A의 입사일은 2012. 1. 1.이 아닌 2009. 10. 5.로 보아야 한다.

기본급, 식대, 차량보조비, 학위수당이 통상임금에 포함됨은 인정하나 시간외 수당은 통상임금에 해당되지 아니한다.

연장근로수당에 관하여 근로시간에 관계없이 직급별로 매월 일정액을 '시간외 수당'으로 지급하기로 하는 내용의 포괄임금약정을 하였을 뿐 아니라 수시간을 초과하여 근무하는 경우 특근수당을 별도로 지급하였으므로, 원고들의 연장근로수당 청구는 이유 없다. 또한 원고 A을 포함한 피고 D 직원들과의 합의에 의하여 퇴직금 중간정산이 이루어졌고(근로자퇴직급여보장법 개정전에 이루어진 것으로 중간정산 신청이 없다는 사유만으로 무료라고 볼 수도 없다), 원고 A은 아무런 이의 없이 이를 수령하였음에도 불구하고 수년이 지나 중간정산의 효력을 부인하는 것은 신의칙에 반한다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 C이 원고 B을 강제추행한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고 B이 피고 C의 강제추행행위로 인하여 정신적 고통을 입게 되었을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고 C과 피고 C의 사용자인 피고 D은 공동하여 원고 B에게 위 불법행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다. 나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고와 피고 C의 관계, 강제추행의 정도, 이로 인하여 원고 B이 느끼게 되었을 성적 수치심의 정도, 이후 피고들이 보인 태도 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 위자료의 액수는 8,000,000원으로 정함이 타당하다.

앞서 인정한 사실에 의하면, E이 원고들에게 원고들의 결혼을 이유로 원고 B의 퇴직을 종용한 사실을 인정할 수 있다. 다만 원고들에 제출한 증거만으로는 원고 B이 성추행 피해사실을 신고하였음을 이유로 E이나 피고 D이 불이익한 조치를 취하였다거나 E이 원고에게 성적 수치심을 주는 발언을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 원고들이 대표이사인 E의 원고 B에 대한 퇴직 종용 행위로 인하여 정신적 고통일 입게 되었을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고 D은 원고들에게 위 불법행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다. 나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고들과 E의 관계, 종용의 정도 및 횟수, 이후 E이나 피고 D이 보인 태도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 원고 B은 7,000,000원, 원고 A은 5,000,000원으로 정함이 타당하다.

따라서 피고들은 공동하여 원고 B에게 8,000,000원과 이에 대하여 불법행위일인 2017. 3. 17.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2020. 5. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 D은 원고 B에게 7,000,000원, 피고 A에게 5,000,000원과 각 이에 대하여 최종 불법행위일인 2018. 2. 7(원고 B의 인사발령일) 부터 피고 D이 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결선고일인 2020. 5. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑1, 을1, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고 A은 월 450,000원, 원고 B은 월 320,000원을 '시간외 수당'이라는 명칭에도 불구하고 매월 정기적으로 급여지급일에 정액으로 지급받아온 점, 피고 D이 원고들의 실제 연장근로시간에 상응하는 범위에서 위 수당을 정산하였다고 볼 만한 자료는 존재하지 아니하는바, 시간외 수당은 피고 D이 주장하는 '특근수당'과 달리 현실적으로 연장근로의 제공 여부와 무관하게 지급된 돈이라고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 시간외 수당은 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적 임금인 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다.

포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우여야 한다.

한편 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조).

이러한 법리에 따라 살피건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들과 피고 D 사이에 근로계약서가 작성되지 않았으므로 근로계약서에 포괄임금계약이 명시되지 않았고, 원고들과 피고 D 사이에 정액의 월급여액 외에 추가로 연장근로수당을 지급하지 않기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점(오히려 피고 D은 수시간 연장근로를 한 경우 '특근수당'을 지급하였다고도 주장하였다), ② 피고 D의 취업규칙에는 포괄임금에 대한 내용이 없고 임금은 기본급 및 직책수당 외 연장·야간·휴일근로수당 등 법정수당으로 구성한다고 되어 있는 점, ③ 12:00부터 13:00까지의 점심시간 외에는 근로시간이라 할 것이므로 원고들의 정확한 근로시간 산정이 곤란하다고 볼 수 없는 점, ④ 원고들의 급여명세서에는 기본급, 시간외 수당, 식대 등 임금의 세부항목이 구분되어 있었고, 그 내역대로 임금이 지급된 점 등 에 비추어 피고 D이 제출한 증거만으로는 원고들과 피고 D 사이에 포괄임금계약이 체결되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

살피건대, 갑17 내지 19의 각 기재만으로는 원고 A이 664.45시간, 원고 B이 606.6시간의 연장근로를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

피고는 통상임금인 시간외 수당, 식대, 차량보조, 학위수당을 제외하고 산정한 통상임금을 기초로 수당을 지급하여 왔으므로 이를 모두 포함하여 계산한 통상임금을 기초로 재산정한 휴일근무수당, 연차수당 미지급액을 원고들에게 임금으로 지급하여야 한다(시간급 통상임금의 산정 기준시간이 209 시간인 사실 및 상대방이 산정한 계산결과는 당사자 사이에 다툼이 없다).

원고 A : {(통상시급 23,206원 × 8시간 × 1.5) - 기지급 수당 200,960원} × 9일

원고 B : {(통상시급 15,407 원 × 8시간 × 1.5) - 기지급 수당 126,320원} × 13일

원고 A : (통상시급 23,206원 × 8시간 × 7일) - 기지급 수당 937,797원

피고는 원고들에게 앞서 본 바와 같은 계산식에 따라 재산정한 각 수당 금액에서 원고들이 지급받은 수당 금액을 공제한 차액 합계액인 별지 표 '휴일근무수당 차액합계'란 기재 금액 및 '연차수당 차액'란 기재 금액을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정되기 전의 것) 제8조 제2항에 의한 퇴직금중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이고(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 등 참조), 퇴직금 중간정산 제도의 입법 취지와 퇴직금의 성격 등을 종합하여 볼 때 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산 합의가 유효한 것은 아니며, 퇴직금 중간정산 합의가 개별 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 퇴직금 중간정산은 유효하다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑15의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A이 2009. 12. 31., 2010. 10. 24., 2011. 12. 23., 2013. 1. 31. 피고 D의 근로기간에 대하여 이의를 제기하지 않고 퇴직금을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 원고 A이 퇴직금 중간정산을 신청한 것으로 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, 원고 A에게 매년 퇴직금을 받아야 하는 중간정산의 필요성이 발생하였다고 볼 만한 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 D이 지급한 퇴직금을 원고 A이 매년 이의 없이 수령하였다는 사정만으로 위 각 퇴직금의 지급과 관련하여 원고 A과 피고 사이에 근로자인 원고 A의 요구에 의한 퇴직금 중간정산의 합의가 있었다거나 자유로운 의사에 따라 이루어졌다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원고 A이 2009년부터 2013년까지 매년 피고 D의 근로기간에 대하여 이의를 제기하지 않고 퇴직금을 수령한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 소가 퇴직금 수령일로부터 5여년이 경과한 후에 제기되었음은 역수상 분명하나, 이러한 사정만으로 피고 D로서도 더 이상 원고 A이 퇴직금 수령 전 근로기간에 대한 퇴직금청구권을 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되었다고 보기 어려운 점, 달리 원고 A이 종전 근로기간에 대하여 당연히 인정되는 퇴직금 청구가 지나치게 과다하다거나 부당하다고 보기 어려운 점, 원고 A이 퇴직금을 수령한 사정만으로 종전 근로기간에 대한 퇴직금 청구까지 이의제기하지 않기로 하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로 원고 A의 근로기간 주장이 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다고 인정하기 인정하게 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 D의 위 항변은 이유 없다.

수습사원으로 채용되어 근무하다가 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태의 변경이 있는 경우에도 수습사원으로서의 근무기간과 정규사원으로서 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 하므로 원고 B의 계속근로기간은 2016. 8. 16.부터 2018. 2. 8.까지이다.

앞서 살펴본 바와 같이 피고는 원고들에게 추가로 휴일근무수당, 연차수당을 지급할 의무가 있으므로, 원고들에게 추가로 지급해야 할 임금을 포함하여 재산정한 평균임금으로 산출한 퇴직금과 기지급 퇴직금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다만, 원고들은 퇴직 전 3개월 동안 원고 A이 149시간, 원고 B이 81. 6시간의 연장근로를 하였다고 주장하나, 갑 17 내지 19의 각 기재만으로는 원고들이 위와 같은 연장근로를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고 D은 원고들에게 앞서 본 바와 같은 계산식에 따라 재산정한 퇴직금 금액에서 원고들이 지급받은 퇴직금 금액을 공제한 차액 합계액인 별지 표 '퇴직금 차액'란 기재 금액을 지급할 의무가 있다.

피고 D은 원고 A에게 13,263,125원, 원고 B에게 1,039,099원과 각 이에 대하여 원고들이 퇴직한 때로부터 14일이 경과한 다음날인 2018. 4. 3.부터 피고 D이 임금 및 퇴직금의 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 5. 13.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 ① 피고들은 공동하여 원고 B에게 위자료 8,000,000원과 이에 대하여 2017. 3. 17.부터 2020. 5. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 피고 D은 원고 A에게 위자료 5,000,000원, 원고 B에게 위자료 7,000,000원과 각 이에 대하여 2018. 2. 7.부터 2020. 5. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며 ③ 피고 D은 원고 A에게 임금 및 퇴직금 13,263,125원, 원고 B에게 임금 및 퇴직금 1,039,099원과 각 이에 대하여 2018. 4. 3.부터 2020. 5. 13.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 남신향