서울남부지방법원 2019. 5. 10. 선고 2018나54031 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 8호증, 을 제1, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 2001. 5.경부터 D에 입사하여 근무하던 중 피고가 2011. 3. 1. D을 인수하여 원고와 D의 고용관계를 승계하였으므로, 피고는 2001. 5. 경부터 원고가 근무를 중단한 2016. 3. 10.까지의 기간을 계속근로년수로 하여 퇴직금 33,178,849원을 지급하여야 함에도 7,575,249원만을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 퇴직금 25,603,600원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 2001. 5.경부터 2011. 2. 28.까지 D에서 근무하다가 2011. 3. 1.부터 피고가 운영하는 E에서 근무하기 시작한 사실만을 인정할 수 있을 뿐, 피고와 D을 운영한 C 사이에 D의 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 영업양도행위가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

을 제2호증의 기재에 의하면, 피고의 취업규칙이 '직원의 정년은 만 58세로 하고 도달한 해의 연말로 한다(제20조)'고 정하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 갑 제25호증(가지번호 생략)의 기재에 의하면, 원고는 위 규정에도 불구하고 정년에 도달한 2013. 12.경 퇴직하지 않고 2016. 3. 10.까지 피고의 사업장에서 근무를 계속한 사실을 인정할 수 있다(원고와 피고가 정년퇴직 후 새로 근로계약서를 작성하였다고 인정할 자료도 없다). 따라서 퇴직금 발생 및 정산 시점은 피고가 중간에 퇴직금을 일부 지급하였는지에 관계없이 피고가 주장하는 2013. 8.경이 아닌 2016. 3. 10.이 된다.

그렇다면 원고가 지급받아야 할 퇴직금을 산정하면 아래와 같이 합계 9,074,880원이고, 여기서 원고가 퇴직금으로 지급받았다고 자인하고 있는 2013. 3. 25. 2,863,239원, 2014. 5. 9. 1,579,170원, 2016. 4. 8. 1,570,920원, 2016. 4. 11. 1,570,920 원 합계 7,575,249원을 공제하면, 피고가 원고에게 지급할 미지급 퇴직금은 1,499,631원(9,074,880원 – 7,575,249원)이다.

피고는, 원고가 2013. 8.경 퇴직하였고 그로부터 3년이 지난 후 이 사건 소를 제기하였으므로 2013. 8.경 발생한 퇴직금은 근로기준법상 3년의 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

그러나 원고가 2013. 8.경 피고의 사업장에서 퇴직하였다고 볼 수 없고 근로를 계속하다가 2016. 3. 10. 퇴직하였다고 보아야 함은 앞서 살핀 바와 같고, 그렇다면 퇴직금 발생시기는 2016. 3. 10.이 되므로 그로부터 3년이 경과하기 전에 이 사건 소가 제기되었으므로 원고의 퇴직금청구권의 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 2016. 2. 말경 구두로 권고사직 형식의 해고를 하였고, 그에 따라 원고는 2016. 3. 10. 근무를 그만두었다. 피고는 위와 같이 원고를 해고하기 30일 전에 해고예고를 하지 않았으므로 통상임금 1,852,514원 상당의 해고예고수당을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 해고는 사용자가 근로자에 대하여 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지하는 것이고, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하는 경우에는 '해고사유와 해고시기를 서면을 통지하여야 해고의 효력이 발생'하도록 규정하고 있다. 그런데 갑 제5호증의 기재만으로는 피고가 원고를 해고하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 2015년도 근로계약서에 근무기간에 관하여 '1년 계약 후 사정에 의거 필요하지 않을 경우 1개월 전에 퇴사 통보할 수 있다'고 정하고 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 위 근로계약기간이 지난 후부터는 원고에게 1개월 전에 퇴사를 통보함으로서 근로계약관계를 종료할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 원고를 해고하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 근로기준법 제60조에 따른 원고의 계속근로년수에 따라 2014년도에는 27일, 2015년도에는 28일의 유급휴가를 주어야 함에도 연 15일의 연차휴가수당만을 지급하였다. 2014년도에는 1,222,128원(평균일급 45,264원 × 27일), 2015년도에는 1,361,752원(평균일급 48,634원 × 28일) 합계 2,583,880원의 연차휴가수당이 발생하였으나 피고는 1,440,880원만을 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 2014년, 2015년 연차휴가수당 차액 1,143,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다(근로기준법 제60조 제1항). 사용자는 3년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 제60조 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다.

이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가일수는 25일을 한도로 한다(근로기준법 제60조 제4항)

원고가 2011. 3. 1. 부터 피고의 사업장에서 근무한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 원고에게 2014. 3. 1.부터 16일, 2015. 3. 1.부터 17일의 유급휴가를 주어야 한다.

따라서 2014. 3. 1. 부터 2015. 2. 28.까지의 연차수당은 724,224원(평균임금 45,264원 × 16일), 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 28.까지의 연차수당은 680,876원(평균임금 48,634원 × 17일 - 사용연차 3일) 합계 1,405,100원이고, 원고가 지급받았음을 자인하고 있는 연차수당 1,440,880원은 위 금액을 초과하므로, 피고가 원고에게 추가로 지급하여야 하는 연차수당은 없다.

원고는 피고의 사업장에서 근무하는 동안 매월 일정액의 근속수당, 교통비를 지급받았고 이는 통상임금에 해당한다.

그런데 피고는 2014년부터 2016. 3. 10.까지 위 근속수당 등을 통상임금에 포함시키지 않고 연장, 야간, 휴일근로수당, 주휴수당을 지 급하여 왔으므로, 위 기간 동안 이를 반영하여 산정한 각종 수당 합계 786,157원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조), 별도의 주휴수당을 추가 지급하기로 하였다는 점에 관하여는 근로자가 이를 입증하여야 하는바, 원고와 피고 사이에 별도의 주휴수당을 추가 지급하기로 하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로(이에 대하여 원고는 월급제가 아닌 일급제로 임금을 받아왔다고 주장하나 원고가 매월 소정의 급여를 받아 온 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다), 원고의 위 주장은 이유 없다.

연장근로수당, 휴일근로수당 중 미지급분을 다시 산정하기 위해서는 먼저 시간급 통상임금을 산정하여야 하는데, 월급 금액으로 정해진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하고(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 월급 통상임금에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다 32514 판결 등 참조), 월급 통상임금을 월 소정근로시간 수로 나누는 방법에 따라 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당 근로시간 수도 월 통상임금 산정 기준시간에 포함되어야 한다.

살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1일 원고의 소정 근로시간은 8시간이고, 1주 소정근로일은 5일인 사실이 인정되므로, 월 통상임금 산정기준시간은 209시간[={(주 40시간 + 주 1회 유급휴일 근로시간 8시간) × 365일 ÷ 7일} ÷ 12개월, 계산의 편의상 소수점 이하는 반올림한다]이 된다.

연장근로수당, 휴일근로수당 중 미지급액은 "근속수당, 교통비를 통상임금에 포함함에 따른 시간급 통상임금 증가분 × 연장근로 내지 휴일근로 시간(을 제5호증 급여내역) × 150%"의 계산식(근로기준법 제56조)으로 계산하면 원고가 추가로 받을수당은 별지 각 수당산정내역표 기재와 같은바, 피고는 원고에게 2014년 연장근로수당 135,011원, 2014년 휴일근로수당 중 원고가 구하는 81,504원, 2015년 연장근로수당 179,714원, 2015년 휴일근로수당 중 원고가 구하는 85,824원, 2016년 연장근로수당 22,866원, 2016년 휴일근로수당 14,208원 등 합계 519,127원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 및 연장근로수당 등 합계 2,018,758원(퇴직금 1,499,631원 + 미지급 수당 519,127원) 및 그 중 제1심 인용부분인 519,127원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 2. 9.부터 피고가 이행의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2018. 2. 8. 까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 1,499,631원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 송달 다음날인 2017. 2. 9.부터 피고가 이행의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2019. 5. 10. 까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 돈을 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 부상준(재판장) 박혜림 김세준