서울남부지방법원 2021. 2. 4. 선고 2019노2020172 판결

피고인은 당시 진행 중이던 공사현장이 여러 개 있어 피해자에게 건축자재대금을 지급할 수 있을 것으로 믿었고, 피해자가 약속한 물량을 납품하지 않아 피해자에게 약정한 대물변제를 이행하지 못한 것일 뿐 기망의 의사가 없다.

피고인은 당시 피해자에게 경량철골 납품대금을 정상적으로 지급할 수 있다고 판단하여 자재공급을 요청한 것이고, 자재대금 중 45,000,000원을 실제로 지급하였으므로 편취의 범위가 없다.

제1, 2 원심의 형(각 징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

원심에 제출된 증거에 의하면 피고인이 AN으로부터 2,500만 원을 노임 지급의 용도로 특정하여 지급받아 피해자를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도에 소비하여 횡령한 사실이 충분히 인정됨에도, 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

제1, 2원심의 형(각 징역 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 제1원심판결 중 유죄부분 및 제2원심판결에 대하여, 검사는 제1, 2원심판결 전부에 대하여 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 제1원심판결 중 유죄부분과 제2원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로, 제1원심판결 중 유죄부분 및 제2원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 이러한 직권파기사유가 있음에도 피고인과 검사의 각 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이를 살펴본다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2002년경 신용불량자가 되었고, 그때부터 타인 명의로 법인을 설립하여 공사를 진행하다가 자재대금, 임금, 공사비, 세금체납 등이 누적되어 더 이상 해당 법인의 운영이 어려워지면 다시 새로운 법인을 설립하여 공사를 수주하는 방식으로 사업을 영위하여 온 점, ② 2019고단1493 사기 사건의 경우 피고인이 당초에는 X 명의로 설립한 주식회사 L을 통하여 피해자 C으로부터 석고보드 등 자재를 납품받았는데, 중도에 다른 채권자들로부터 위 회사의 자산에 대한 압류가 들어오자 또 다시 Y 명의로 주식회사 O을 설립하고 피해자 C으로 하여금 주식회사 O이 진행하는 공사현장에 계속하여 자재를 공급하도록 요청하였고, 그 무렵 자금사정이 전혀 나아지지 않았음에도 2019고단2225 사기 사건의 피해자 N에게도 경량철골의 납품을 요청한 점, ③ 피고인이 피해자 C에게 자재대금에 갈음하여 오피스텔 한 채를 이전하여 주기로 약정하였으나, 위 약정 당시 이미 다수의 채무가 존재하여 피고인이 실제로 위 오피스텔을 이전하여 줄 수 있을지 여부가 불확실하였던 점, ④ 피고인 스스로도 수사기관에서 조사를 받으면서, 피고인의 자금 사정, 채무 규모, 임금 체납 등의 상황을 고려할 때 피해자들로부터 건축자재를 공급받더라도 대금을 정상적으로 지급하지 못할 것임을 예상하였다고 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 각 범행 당시 피고인의 기망의 의사 및 편취의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다.

따라서 위 각 사기의 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 '타인의 재물을 보관하는 자'여야 하고, 여기에서 '보관'이란 '위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것'을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재하여야 한다.

이 사건에서 피고인이 AN으로부터 지급받은 공사대금을 AL에게 노임으로 지급하기로 약정하였다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 AL에 대한 노임지급 용도로 원청인 AN으로부터 공사대금을 지급받았음을 인정하기 어렵고, 달리 피고인이 노임 명목으로 지급받은 공사대금을 AL을 위하여 보관하는 지위, 즉 위탁관계에 있었다고 볼 증거가 없다.

따라서 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못이 없다.

그렇다면, 제1원심판결 중 유죄부분 및 제2원심판결 중 피고인에 대한 부분에 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1원심판결 중 유죄부분 및 제2원심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 제1원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

[제1원심판결 중 유죄부분 및 제2원심판결 중 피고인에 대한 부분에 관하여 다시 쓰는 판결이유]