서울남부지방법원 2023. 1. 13. 선고 2020가단291719 판결

원고들의 주장

주위적 주장 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 단지 소정근로시간만을 단축한 것으로, 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하는 것에 해당하여 무효이다. 따라서 피고는 원고들에게 2015년 임금협정의 소정근로시간 6시간을 기준으로 산정한 최저임금법상 정당한 임금 및 이에 근거하여 산정된 퇴직금과 피고가 원고에게 실제 지급한 임금, 퇴직금의 차액인 주문 기재 금원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 주장 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 유효하거나 원고들에게 종전 임금협정이 적용되지 않는다고 하더라도, 피고는 원고들이 재직한 기간 동안 적용된 소정근로시간을 기준으로 계산한 최저임금 미지급액 및 미지급 퇴직금, 그리고 수정된 통상시급을 기주능로 재산정한 미지급 야간근로수당을 지급하여야 할 의무가 있다.

피고의 주장

이 사건 소정근로시간 단축 합의는 이 사건 특례조항의 잠탈과 무관하고 변화된 근무환경을 반영하여 소속 근로자 대표와 노·사 간의 자발적 합의로 소정근로시간을 단축한 것으로서 유효하다.

가사 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효라 하더라도, 소정근로시간이 단축된 이후에 피고에 입사한 원고 B, C에 대해서는 단축된 소정근로시간 규정이 유효하므로, 종전 임금협정상 소정근로시간을 적용할 이유가 없다.

원고들은 2016년도 임금협정 체결 전에 피고 소속 근로자들에게 적용되던 소정 근로시간이 '일 6시간 40분'이라는 사실을 입증할 수 있는 아무런 증거도 제출하지 않고 있다. 피고는 이 사건 소정근로시간을 일 6시간 40분으로 정한 사실이 없다.

승무수당은 '16일 이상 승무한 자에 한하여' 지급하는 것으로 조건이 부가되어 있어 고정성이 인정될 수 없으므로, 야간근로수당 산정의 기초가 되는 통상임금에 포함되지 않는다.

초과운송수입금도 임금에 속하고 제수당도 그 임금에 포함되므로, 원고들이 가져간 초과운송수입금을 감안할 때 미지급 야간근로수당은 남아 있지 않다.

원고들의 신청에 따라 피고가 퇴직금 중간정산을 하여 주었으므로, 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산하여야 한다.

이 사건 소정근로시간 단축 합의의 효력

관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 1 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 2 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

구체적 판단 위 법리에 비추어 위 기초사실에 앞서 본 증거들, 갑 제10 내지 14, 16 내지 22호증, 을 제1 내지 3, 10 내지 12, 18호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 액수를 외형상 증액시키기 위해 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 것으로, 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 이에 배치되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

이 사건 특례조항을 회피할 의도 1 피고와 같은 택시운송사업자는 소정근로시간에 따른 최저임금을 지급하여야 할 의무가 있으므로 최저임금이 상승하면 고정급여를 인상하여야 하고, 그 재원을 마련하기 위하여 사납금을 인상할 유인이 발생하게 되는데, 사납금의 급격한 인상은 택시운송근로자의 반대 등으로 쉽지 않은 것이 현실이므로, 고정급여와 사납금을 인상하지 않을 수 있는 대안으로 소정근로시간을 단축하게 된다. 그 외에 소정근로시간을 단축하여야 할 필요성을 찾기 어렵다. 피고는 2018년 임금협정의 경우 2018. 8. 3. 2019년 적용 최저임금이 고시된 직후인 2018. 8. 27. '임금협정 보충합의각서'로 소정근로시간만을 단축하였다. 2 실제 2017년 이 사건 소정근로시간 단축합의 당시 예정된 2018년 비교대상임금 872,541원을 단축합의 이전의 '기본급 산정 월 소정근로시간'<9> 121.6시간으로 나누면 시간당 임금이 7,175원(= 872,541원/121.6시간)으로 2018년 시간당 최저임금 7,530원을 하회하게 되는데, 이 사건 소정근로시간 단축합의를 통해서 비로소 최저임금을 상회{7,554원 = (872,541원/115.5시간)}하는 것으로 된다. 또한 2018년 이 사건 소정근로시간 단축합의 당시 예정된 2019년 비교대상임금 872,541원을 단축합의 이전의 '기본급 산정 월 소정근로시간' 115.5시간으로 나누면 시간당 임금이 7,554원으로 2019년 시간당 최저임금 8,350원을 하회하게 되는데, 이 사건 소정근로시간 단축합의를 통해서 비로소 최저임금을 상회{9,562 = (872,541원/91.25시간)}하는 것으로 된다. 피고가 2016년 이전의 임금협정서와 2016년 임금산정내역표(임금기준예시표)를 포함하여 그 이전의 임금산정내역표를 제출하지 않고 있어, 2016년 이 사건 소정근로시간 단축합의의 효과를 직접적으로 계산하지는 못하나, 위와 같은 점을 볼 때 2016년 단축합의의 효과도 충분히 추측할 수 있다. 아래에서 보는 바와 같이, 원고들의 실제 근무형태나 운행시간에는 별다른 변경이 없음에도 임금협정상의 소정근로시간만을 형식적으로 단축한 이 사건 소정근로시간 단축 합의로 인하여, 원고들의 고정급 인상율은 같은 기간 최저임금 인상율(최저임금은 2015년 7.1%, 2016년 8.1%, 2017년 7.3%, 2018년 16.4%, 2019년 10.88% 상당씩 계속 상승하였다}에 현저히 미치지 못하게 되었고, 결국 고정급인상을 통해 임금안정성을 높여 택시운전근로자의 생활을 안정시키려 한 이 사건 특례조항의 입법취지는 몰각되고 말았다. 3 이와 관련하여 국회는 2019. 8. 20. '일반택시운송사업 택시운수종사자의 근로시간을 근로기준법 제58조 제1항 및 제2항에 따라 정할 경우 1주간 40시간 이상이 되도록 정하여야 한다'는 내용의 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2019. 8. 20. 법률 제16500호로 일부개정된 것, 이하 '택시발전법'이라 한다) 제11조의2를 신설하면서, 그 이유를 '택시업종의 경우 실제 근로시간에 비해 매우 적은 소정근로시간에 대해서만 임금을 지급함으로써 최저임금 인상을 소정근로시간 축소로 상쇄하는 방법으로 제도를 악용하면서 최저임금 제도의 본질적인 취지가 훼손되고 있는 실정'이라고 밝힌 바 있다. 4 이 사건 소정근로시간 단축합의 이전에 이루어졌고, 피고가 서울시의 행정지도에 따라 따를 수 밖에 없었다고 주장하는 2017년 중앙임금협정에 관한 2017. 3. 14.자 F조합의 회의자료(갑 제5호증)에는 이른바 '중앙임금협정'의 주요 내용으로, "소정근로시간 단축으로 최저임금 문제(1년 미만 근로자) 해결"이라고 기재되어 있다. 이에 의하면, 아래에서 보는 바와 같은 2015년, 2017년 '중앙임금협정'의 소정근로시간 단축은 최저임금 문제를 해결하기 위한 것이고, 피고를 비롯한 택시 회사들은 그 기회에, 정액 사납금제를 고수하는 한편 최저시급의 지속적인 상승에 대응하여 고정급을 일정한 수준에서 유지하면서도 최저임금법위반을 회피하기 위하여 소정근로시간을 형식적으로 단축했다고 판단된다. 5 피고는, 위 F조합과 G연맹 서울지역본부 사이에 '중앙임금협정'을 체결하면 그 중앙임금협정에 맞추어 개별 회사마다 노사간 '개별임금협정'을 체결해 왔는데, 서울시가 '중앙임금협정'에 개입한 뒤, 그 중앙임금협정의 내용에 따라 개별 회사들이 개별 임금협정을 체결하도록 관리·감독을 해 왔기 때문에, 피고는 중앙임금협정에 따라 일 소정근로시간을 단축한 것이므로, 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 목적이 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, F조합은 2015년도와 2017년도에 각 중앙임금협정을 체결하면서 1일 소정근로시간을 종전 6시간 40분에서 6시간, 그리고 5시간 30분으로 순차 단축하였고, 서울시는 피고를 비롯한 서울 시내 택시회사들에게 위 중앙임금협정의 가이드라인을 준수하여 개별 임금협정을 체결하도록 행정지도를 한 사실은 인정된다. 그러나 서울시의 행정지도는 강행법규인 이 사건 특례조항의 규범적 효력을 넘어설 수는 없는 것이고, 그 내용 또한 피고를 비롯한 서울 시내 택시회사들로 하여금 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간을 형식적으로 변경하도록 지시하거나 이를 허용한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 소정근로시간 단축 합의에 이르는 데에 서울시의 행정지도가 어느 정도 영향을 미쳤다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 소정근로시간 단축합의 당시 강행법규인 이 사건 특례조항을 잠탈하려는 의도가 없었다고 보기 어렵다. 6 서울시가 사납금 인상을 억제하는 등의 가이드라인(행정지도)을 제시하여 피고가 그에 따를 수밖에 없는 입장이었다고 하더라도, 서울시는 소정근로시간을 정해준 것이 아니라 노사 간에 자율적으로 중앙임금협정이 이루어지면 해당 내용을 준수할 것을 서울 소재 택시회사들에게 요청한 것뿐이고, 이 역시 중앙임금협정에서 정한 소정근로시간보다 하회하는 경우 택시운송근로자들의 고정급이 낮아지거나 전혀 상승하지 않을 우려가 있기에 최소한 중앙임금협정에서 정한 소정근로시간은 준수하도록 유도한 것이다. 나아가, 서울시가 사납금의 인상을 억제하고 택시요금 인상액의 상당 부분을 택시운전근로자들을 위하여 사용하도록 한 것은 서울시내 택시회사들이 실질적인 전액 관리제로 전환하도록 유도하고 운송비용전가를 막기 위한 행정지도 차원에서 이루어진 것으로 보이는 반면, 이 사건 소정근로시간의 단축 합의는 본질적으로 최저임금 상승에 맞추어 고정급을 인상하지 않을 수 있는 대안으로서 이루어진 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 소정근로시간 단축 합의에 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 의도가 없었다고 보기 어렵다. 나아가, 피고는 이 사건 소정근로시간 단축합의시 소정근로시간을 3.8시간, 3시간으로 단축함으로써 2017년 중앙임금협정에서 정한 소정근로시간 5시간 30분을 따르지도 아니하였다. 7 피고는 '이 사건 특례조항이 서울에서 시행된 2009. 7. 1.부터 수년이 지나서야 소정근로시간 단축합의가 있었던 점에 비추어 보아도, 피고에게 이 사건 특례조항의 잠탈의사가 있었다고 볼 수 없다'는 취지로도 주장한다. 살피건대, 소정근로시간 단축합의가 이 사건 특례조항이 서울시에서 시행되기 시작한 2009. 7. 1.로부터 수년이 지난 시점에 이 사건 소정근로시간 단축합의가 이루어진 사실은 인정된다. 그러나 피고를 포함한 서울시 택시회사들의 경우 2009. 7. 1.경에는 최저임금법을 준수하고 있었기에 한동안 소정근로시간을 단축할 필요가 없었으나 이후 매년 최저임금이 상승되어 소정근로시간 대비 고정급여가 최저임금보다 낮게 산정될 것으로 예상되기 시작하자 별다른 사정변경이 없음에도 이 사건 소정근로시간 단축합의에 이르렀다고 볼 여지가 많다. 따라서 이 사건 특례조항 시행 이후 이 사건 소정근로시간 단축합의 전까지 상당한 시간 간격이 있었다는 사정은 이 사건 소정근로시간 단축합의가 이 사건 특례조항의 규율을 회피하기 위한 의도 하에 이루어졌다는 판단에 영향을 미치지 않을 뿐 아니라, 오히려 이 사건 특례조항의 규율을 회피하기 위한 의도 하에 이루어졌다는 판단을 강화하는 요소일 뿐이다. 8 여객자동차 운수사업법의 취지 및 일반택시운송사업의 공공성을 고려하면, 택시운전근로자에게 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 이 사건 특례조항은 더 많은 운송수입을 얻으려는 택시운전근로자들의 무리한 운행을 방지하여 일반 국민의 안전을 보호하고 운송질서를 저해하는 현상을 막고자 하는 목적 역시 전제하고 있음을 알 수 있다. 이러한 여객자동차 운수사업법 및 이 사건 특례조항이 실질적으로 의도하고 있는 국민의 안전 및 교통편익 증진과 같은 입법 취지를 근로관계 당사자가 개별적 합의를 통해 잠탈하는 행위에 해당하여, 탈법행위로서 무효라고 봄이 타당하다(위 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 그와 같은 취지에 비추어 보면, 이 사건 소정 근로시간 단축합의가 이 사건 특례조항을 회피하기 위해 이루어진 이상, 노사합의에 의하여 이 사건 소정근로시간 단축합의에 이르렀다거나, 피고가 우월적 지위에서 일방적으로 단축합의를 한 것이 아니라거나, 근로자들이 사납금의 인상을 막기 위하여 자발적으로 단축합의를 하였다는 등의 사정은 이 사건 특례조항을 무효라고 판단하는데 장애가 되지 않는다.

실제 근무형태나 운행시간의 변경이 있었는지 여부 1 이 사건 소정근로시간 단축 합의 전후로 2교대 원칙, 순항식 근무, 만근일, 정액사납금제, 배차시간 등 피고 소속 택시운전근로자들의 실제 근무형태는 동일하였다. 피고가 2016년 이전의 임금협정서를 제출하지 아니하고 있으나, 2016년 이전의 근무형태도 동일할 것으로 보인다. 2 이 사건 소정근로시간 단축 합의 전후 원고들의 근무형태, 배차시간 등이 위와 같이 동일하게 유지되었음에도 불구하고, 원고들의 실제 근무시간이 실질적으로 변동되었다고 볼 만한 자료가 없다. 3 피고는 택시요금 인상, 그 인상률에 미치지 못하는 사납금 인상율, 승무수당의 인상과 성실수당 지급 등으로 택시운전근로자들의 시간당 수입금이 증가하였고, 이에 따라 택시운전 근로자들의 실제 운행시간이 줄어들게 되어 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 이루어지게 된 것이라고 주장한다. 위 증거들에 의하면, 서울시 택시요금(중형 기준)이 2013. 10. 12. 기본요금 3,000원(2km 기준, 종전 2,400원)에 이후 거리 142m당 100원(종전 144m당 100원) 또는 시간 35초당 100원(종전과 동일)이 가산되는 것으로 인상되었고, 서울시의 2017. 4.경 보도자료(을 제1호증)와 연구보고서(갑 13호증)에 의하면, 아래에서 보는 바와 같이 원고들과 같은 근무형태인 2인 1차 법인 택시의 2013년 대비 2015. 12. 1.부터 2016. 11. 30.까지의 1대당 일평균 영업거리가 감소하고 운송수입금이 증가하기는 하였다. <10> 그러나 2013. 10. 12.자 택시요금 인상 등에 따라 나타난 것으로 보이는 위와 같은 서울시 법인택시의 주요 운행지표의 변화가 실제 운행시간 단축으로 이어졌다는 자료는 없다. 2013. 10. 12.자 택시요금 인상 이후 이 사건 소정근로시간 단축합의가 있었던 2016년, 2017년, 2018년 각 임금협정이 이루어진 시점까지는 서울시 택시요금 체계가 별다른 인상 없이 그대로 유지되었으므로, 위 기간 동안 택시요금 체계의 변화에 따라 원고들의 실제 운행시간이 단축되었다고는 볼 수 없고, 달리 원고들의 실제 운행시간의 단축을 가져올 만한 영업환경의 변화가 있었다고 보이지도 않는다. 4 서울시가 2017. 4. 13. 발행한 위 보도자료에 의하면, 2인 1차제로 운행되는 서울법인택시의 1일 대당 운송수입금은 아래 각 표와 같이 변동되었다. 이에 의하면, 2인 1차제 택시운전근로자는 평균적으로 2013년에는 1일 10.77시간[= 21.55시간(= 일 평균 운송수입금 304,845원 ÷ 근무시간당 운송수입금 14,145원) ÷ 2, 소수점 둘째자리 미만 버림, 이하 같다], 2015년에는 1일 10.69시간[= 21.39시간(= 일 평균 운송수입금 320,220원 ÷ 근무시간당 운송수입금 14,964원) ÷ 2], 2016년에는 1일 10.69시간[= 21.39시간(= 일 평균 운송수입금 326,900원 ÷ 근무시간당 운송수입금 15,276원) ÷ 2]을 근무한 셈인바, 실제 근무시간이 1일 4시간으로 감축할 정도로 변하지는 않았던 것으로 보인다. 또한 위와 같은 점을 고려하면 11 1차제 택시운전근로자 또한 실제 근무시간 감축이 있었다고 볼 수 없다. 5 위와 같은 근무시간당 운송수입금을 고려하면, 평균적으로 피고 소속 택시운전근로자들이 이 사건 단축합의에 의한 소정근로시간 4시간, 3.8시간, 3시간을 근무하여서는 사납금을 채우기가 매우 어렵고, 사납금으로 인해 실질적으로 의무화되는<11> 근로시간은 위 소정근로시간보다 훨씬 길 것으로 보인다. 또한, 정액사납금제하에서 택시운전근로자는 전체 운송수입금에서 임금협정에서 정해진 일정액의 사납금을 부담하고 나머지 초과운송수입금은 성과급의 형태로 받아가는 구조를 가지고 있어, 택시요금 의 인상으로 운송수입금이 증가한다고 하여도 실질적으로 택시운송근로자들은 배차시간 동안 최대한 운행을 하여 더 많은 성과급을 받아가고자 하게 되고, 임금협정 상의 소정근로시간만으로 사납금을 지급하기에는 부족하므로, 택시요금 등이 인상되거나 근무형태가 배회식에서 대기식으로 변경된다고 하여 결국 실질적인 근무시간에 변화를 가져올 수는 없으므로, 택시요금의 인상으로 인한 운송수입금의 증가 자체는 택시운송근로자에게 소정근로시간을 단축할 유인이 되지 못한다. 6 비록 카카오 택시 앱이 2015년경 보급되면서 그 무렵부터는 택시운전근로자들이 승객을 태우기 위하여 대기하거나 도로를 배회하는 시간이 다소 단축되었을 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 택시운전근로자의 근로시간에는 그 운행의 특성상 승객을 태운 후 주행하는 영업시간, 승객을 태우기 위해 대기하거나 도로를 배회하는 시간, 콜을 받고 이동하는 시간, 그 외에도 택시의 인수·인계 또는 배차, 차량점검 등 업무개시를 위한 시간, 가스충전, 차량청소 등 업무종료를 위한 시간 등이 포함되어 있으므로, 카카오 택시 앱의 보급으로 인한 대기·배회시간의 단축이 이 사건 소정근로시간 단축합의를 정당화할 만큼 택시운전근로자들의 전체 근무시간에 실질적인 변동을 가져왔다고 보기는 어렵다. 7 갑 제 9, 20 내지 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 소정근로시간 단축합의 당시에도 운행기록장치나 교통카드, 신용카드 결제기록 등을 통해 그 소속 택시운전근로자들의 운행시간(영업시간, 빈차시간, 주행시간 및 시동이 꺼진 시간)을 실시간 또는 사후적으로 파악·관리할 수 있었다고 판단되고, 실제 운행시간의 변화가 있었다면, 간접적인 환경변화에 기초한 막연한 주장 대신 그러한 자료를 제출함으로써 이를 증명할 수 있을 것임에도, 전혀 그러한 자료를 제출하지 않고 있다. 그 사실 자체가 실제 운행시간의 유의미한 변동이 없었다는 사실을 반증한다.

최저임금 미달액 및 야간근로수당, 퇴직금 액수에 관한 판단

2016년 이전 단체협약의 적용 단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결, 작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결 등 참고). 단체협약 또는 취업규칙상 소정근로시간 조항이 무효인 경우, 최저임금 미지급 여부와 관련하여 종전에 정한 소정근로시간 조항이 근로관계 당사자 사이에 효력을 미친다고 봄이 타당하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 전제로 당사자의 가정적 의사를 해석할 것은 아니다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지{피고는 2016년 이전의 임금협정서를 제출하지 않으면서, 종전 임금협정에서 정한 일 소정근로시간이 6시 40분이라는 점에 대한 원고의 증명이 없다고만 주장하고 있는데, 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(민법 제350조)}를 종합하면, 2016년 이전의 임금협정에서 소정근로시간을 1일 6시간 40분으로 정한 사실을 인정할 수 있고, 그 이후에 체결된 2016년, 2017년, 2018년 임금협정의 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 위에서 본 바와 같이 무효이므로, 결국 2016년 이전 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 임금규정은 여전히 원고와 피고를 규율하는 근로계약의 내용에 해당한다고 할 것이다. 따라서 일 소정근로시간 1일 6시간 40분을 기준으로 최저임금 미달액 등을 산정하여야 한다.

피고의 주장에 대한 판단

소정근로시간 단축 이후 입사자들에게는 무효의 효과가 미치지 않는다는 주장 피고는, 이 사건 소정근로시간 단축합의 이후에 입사한 근로자들에 대하여는, 설령 단축합의가 무효일지라도 입사 이전에 체결된 임금협정의 소정근로시간이 적용될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효가 됨에 따라 2016년 이전 임금협정상의 소정근로시간 조항의 효력이 계속 존속한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소정근로시간 단축합의 이후 입사자에 대하여 이 사건 소정근로시간 단축합의를 적용할 경우 결국 강행법규인 이 사건 특례조항에 의하여 배제하려는 결과를 용인하는 결과가 초래되므로, 이 사건 소정근로시간 단축합의 이후에 입사한 원고들에 대하여도 종전 임금협정상의 소정근로시간 1일 6시간 40분이 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

승무수당은 통상임금에 포함되지 않는다는 주장 피고는 승무수당은 '고정성'을 갖추지 못하여 야간근로수당 계산을 위한 통상임금에 포함되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 8. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고의 2016년 이후 각 임금협정 제15조에는 ''승무수당은 16일 이상 승무한 자에 한하여 지급한다."고 하여 '16일 이상 승무한 자에 한하여'라는 조건을 두기는 하였으나, 실제로는 원고들에게 근무일수가 16일에 미치지 못하는 경우에도 근무일수에 따라 승무수당을 일할 계산하여 매월 지급한 것으로 보이고, 을 제19호증의 기재만으로는 이를 뒤집기 부족하다. 따라서 승무수당은 소정근로의 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것으로서 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

초과운송수입금에 야간근로수당이 포함되어 있다는 주장 피고는 초과운송수입금도 임금에 속하고 제수당도 그 임금에 포함되므로, 원고들이 가져간 초과운송수입금을 감안할 때 미지급 야간근로수당은 남아 있지 않다는 취지로 주장하나, 원고들에게 초과운송수입금이 발생하였다는 사실 및 그 금액을 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 가사 초과운송수입금이 있었고, 그 금액이 원고들이 구하고 있는 야간근로수당 액수{이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효로 됨에 따라 새롭게 산정된 통상임금(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 등 참조)을 기초로

초과운송수입금에 야간근로수당이 포함되어 있다는 주장 피고는 초과운송수입금도 임금에 속하고 제수당도 그 임금에 포함되므로, 원고들이 가져간 초과운송수입금을 감안할 때 미지급 야간근로수당은 남아 있지 않다는 취지로 주장하나, 원고들에게 초과운송수입금이 발생하였다는 사실 및 그 금액을 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 가사 초과운송수입금이 있었고, 그 금액이 원고들이 구하고 있는 야간근로수당 액수{이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효로 됨에 따라 새롭게 산정된 통상임금(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 등 참조)을 기초로 계산한 야간근로수당과 기지급 야간근무수당의 차액}를 초과한다고 하더라도, 이를 들어 피고들이 야간근로수당 차액의 지급을 거절할 수는 없다. 즉, 피고는 임금협정에서 택시운전근로자들에게 초과운송수입금(성과급)과 별도로 '정액급여 임금'을 지급하기로 하였고, 그 정액급여 임금을 계산한 '월정액급여 임금표준 산정표' 항목에 소정 야간근로시간을 기준으로 통상시급에 따라 계산한 야간근로수당이 포함되어 있다. 따라서 기지급 초과운송수입금에는 야간근로수당이 포함되어 있지 않고 피고는 초과운송수입금과 별도로 통상시급 및 약정 야간근로시간에 따른 야간근로수당을 지급하기로 약정하였다 할 것이며, 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효가 됨으로써 통상시급이 새롭게 산정되었다면 이에 따라 계산된 야간근로수당을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

퇴직금 산정시 계속근로기간 중 퇴직금 중간정산 이전 기간을 제외해야 한다는 주장 피고는 원고들이 퇴직금 중간정산을 하였으므로, 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 사용자는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에서 정한 사유로 근로자가 요구하는 경우에만 퇴직하기 전에 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산할 수 있다. 그런데 갑 제5 내지 8호증, 을 제7 내지 9, 14 내지 17호증의 각 기재만으로는 위 법령에서 정한 사유가 있어 원고들의 요구에 따라 퇴직금 중간정산이 이루어졌다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.

구체적 액수 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효이고, 소정근로시간 1일 6시간 40분을 기준으로 최저임금 미달액, 야간근로수당 차액, 퇴직금을 계산하면, 별지 1 기재와 같다<12>. 4) 소결 따라서 피고는 미지급임금 등의 합계액으로, [별지1] 표 '원고'란 기재 각 원고에게 같은 표 '합계액'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 퇴사일로부터 13일이 경과한 같은 표 '기준일'란 기재 각 일자부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들의 주위적 청구를 받아들이는 이상 예비적 청구에 관하여는 살펴보지 않는다).