서울남부지방법원 2021. 5. 26. 선고 2020고정912 판결

건설산업기본법은 건설공사의 수급인으로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설사업자에 대해서만 하도급을 할 수 있도록 제한하고 있는바, 이는 부실시공 및 그로 인한 인명 및 재산 피해 발생의 가능성을 차단함으로써 건설공사의 적정한 시공을 도모하기 위한 것으로 실제로 이를 위반하여 하도급계약을 체결하는 경우 그와 같은 하도급계약 자체가 무효로 되는 것은 아니다. 근로기준법 제44조의2 제1항은 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고 규정하고 있어, 불법하도급으로 인하여 건설일용근로자에 대한 임금체불이 발생할 경우 근로자를 보호하기 위하여 직상 수급인에게 ‘해당 건설공사에서 발생한 임금’에 한하여 연대책임을 지도록 특별규정을 두고 있는데, 위 규정으로 인하여 직상수급인이 하수급인과 임금에 대한 연대책임을 부담하는 것이지, 직상 수급인만이 임금미지불의 책임을 부담하고 하수급인의 임금지급의무가 면제되는 것은 아니다.

J은 I과 사이에 F 사옥 신축공사의 골조공사 중 형틀공사 부분에 관하여 공사대금 662,470,000원으로 정하여 업무협약을 체결하였고, I이 J의 현장소장으로서 피고인과 사이에 철근ㆍ콘크리트 공사 부분(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사대금 560,000,000원으로 정하여 하도급하면서 성과급약정서를 작성하였다.

피고인은 J과 사이에 근로계약서를 작성하였다고 주장하나, 피고인이 주장하는 근로계약서는 J이 공사 현장총무였던 H에게 보냈던 근로계약서 양식과 달라, 피고인이 주장하는 시기에 주장하는 경위와 같이 J의 의사에 따라 피고인과 J 사이에 근로계약서가 작성되었다고 볼 수 없다.

당초 피고인과 J 사이의 하도급계약의 내용에 의하면, 하도급 대금에는 근로자의 노임, 식대, 갑근세, 퇴직급여(공제금), 국민연금, 시간외 수당등, 근로자 공용에 따른 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용이 포함되고, 고용보험료, 노임대장, 지급조서 신고는 J이 하며, 그에 따른 자료 작성, 제출은 피고인이 하도록 되어 있었고, 피고인이 J에 현장에 투입된 인부들의 노무비, 자재비를 포함한 공사대금을 청구하여 지급받아 왔다.

2017. 5.경 공사대금의 지급현황에 의하면, 피고인이 J로부터 인부들에 대한 인건비를 지급받아 이를 인부들에게 지급하였고, 자재비 등은 J이 직접 지급한 것으로 보이나, 하수급인의 경제사정에 따라 직근 수급인이 노무비나 자재비 등을 직접 지급하는 경우도 있으므로, 그와 같은 사정만으로 피고인이 바로 J의 근로자로 되었다고 단정할 수는 없다.

G은 당초 피고인이 이 사건 공사를 하도급받은 뒤 고용되었고, G도 피고인이 하도급받은 현장으로 알고 이 사건 공사현장에서 일하게 되었으며, J이 2017. 5.경부터 G을 직접 고용하기로 약정하였음을 인정할 만한 자료도 없다. G은 자신의 사용자를 피고인으로, 직상 수급인을 J의 대표자로 하여 임금미지급에 따른 고소장을 제출하기도 하였다.

피고인은 2017. 7. 11.경 J과 사이의 하도급계약을 전제로 하여 자재비와 비용이 포함된 성과급을 정산하라는 내용증명을 보냈고, J은 2018. 6. 16.경 피고인에게 피고인이 J의 현장소장으로부터 공사를 도급받아 시공하였으나 H을 총무로 데려와 공모하여 노임을 횡령하였으므로 이를 반환하라는 취지의 내용증명을 보냈다.]