서울남부지방법원 2021. 5. 28. 선고 2020나67580 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제15, 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 서울지방고용노동청 서울관악지청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

원고들은 2019. 5. 13.까지 피고의 마케팅 업무를 위한 영업사원으로 근무하였으므로 이로부터 역산하여 3개월간의 평균임금을 산정하여 재직기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 하고, 매출인센티브는 근로제공과 관련하여 계속적․정기적으로 지급된 것이므로 평균임금 산정에 포함되어야 한다.

첫째로 퇴직 일자에 관하여, 원고들은 근로계약서에서 정한 절차에 따르지 아니한 채 2019. 4. 1.경 구두로 퇴사하겠다고 통보한 후 2019. 5. 13. 사직서를 제출하고 그 다음날부터 출근하지 아니하였으므로 그 퇴직희망일자에 퇴직의 효력이 발생할 수는 없고, 민법 제660조 제3항에 따라 원고들이 사직의 의사를 표시한 당기(2019년 4월) 후의 1기를 경과한 2019. 5. 31. 원고들과의 근로계약관계가 종료하였으므로, 그 때까지 원고들이 무단결근한 기간도 재직기간으로 보아 그 기간을 포함하여 평균임금이 산정되어야 한다.

둘째로, 매출인센티브는 인터넷 사용자들의 클릭회수에 따라 발생하는 추가매출액에 대하여 지급되는 불확정적이고 부정기적인 것인데다가 피고의 취업규칙에서 평균임금 산정에서 배제하는 것으로 정하고 있으므로 이는 근로제공과 관련이 없어 평균임금 산정에서 제외되어야 한다.

이에 대하여 원고 C은, 이 사건 근로계약서 제8조 제3항은 근로자의 사직의 자유를 제한하는 것으로서 근로기준법 제15조 제1항에 의하여 무효일 뿐만 아니라, 피고 스스로 원고 C의 고용보험 피보험자격 상실일을 2019. 5. 14.로 하여 신고한 점, 피고의 경우 근로자가 퇴직의사를 통보하면 통상적으로 사직의사 통보 후 30일 이내 모든 퇴사절차가 마무리되어 왔던 점 등에 비추어, 다른 원고들과 마찬가지로 위 원고의 근로관계 종료일 또한 2019. 5. 13.로 봄이 타당하다고 주장한다.

살피건대, 근로기준법은 근로관계의 종료에 관하여 사용자에 의한 근로자의 해고에 있어서만 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지할 것을 요하고 있을 뿐이므로(근로기준법 제27조), 근로자에 의한 퇴직의 의사표시에 관하여는 근로자의 사직의 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 한 근로자와 사용자가 그 의사표시 방법에 관하여 자유로 이 정할 수 있다 할 것인데, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 근로계약서 제8조 제3항에서 사직의 의사표시를 서면으로 통보하도록 정하고 있으나, 이는 서면통지를 통하여 사직의 의사표시의 존부 및 시기 등을 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁을 방지하기 위한 것으로 보일뿐, 이로 인하여 근로자인 원고 C의 사직의 자유가 제한되었다고 볼 만한 사정이 없다.

나아가 갑 제19호증의 기재에 의하면, 원고 C이 개인사정에 의한 자진퇴사를 이유로 2019. 5. 14. 피고의 고용보험 피보험자격을 상실한 것으로 되어 있으나, 한편 을 제26호증의 기재에 의하면, 이는 고용보험공단 직원이 ’원고 C이 2019. 5. 14.자로 다른 회사로 이직하였는데, 이직한 회사에서의 소득이 피고로부터 받은 소득보다 더 많기 때문에 2019. 5. 13.자로 원고 C이 피고의 고용보험 피보험자격을 상실한 것으로 처리했다‘고 진술하고 있는 점에 비추어, 원고 C이 주장하는 위 사정을 들어 2019. 5. 13.자로 원고 C과 피고 사이의 근로계약 관계가 종료되었다고 인정하기 어렵다. 또한 원고들과 함께 근무한바 있는 G와 H이 ’퇴사를 희망하는 직원들이 구두로 퇴사의사를 밝히면, 보통 2~3주 동안 인수인계가 이루어지고, 인수인계 직후 사직서를 작성하는 방식으로 퇴사하곤 했다‘는 취지의 사실확인서(갑 제32, 33호증)를 작성한 사실이 인정되기는 하나, 위 증거들만으로는 근로계약서와 관계없이 근로자의 퇴직희망일자에 사표를 수리하는 관행이 규범적으로 확립되어 있다고 보기는 부족하고, 그 밖에 이를 뒷받침할 만한 자료가 없다.

따라서 2019. 5. 13. 피고와의 근로관계가 종료되었다는 원고 C의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심 판결의 이유 제3의 나. 1), 2)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

위와 같은 평균임금 포함내역을 반영하여 산정한 퇴직 3개월 전 원고 A, B의 급여 내역 합계는 별지 급여 내역표와 같다. 이를 토대로 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 퇴직금의 액수는, 원고 A의 경우 재직기간인 2009. 3. 9.부터 2019. 5. 13.까지의 기간(3,718일)에 해당하는 80,182,591원(= 1일 평균임금 262,387원 × 30일 × 재직일수 3,718일 ÷ 365, 원 미만 버림)이 된다. 한편 원고 B의 경우 갑 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B이 2018. 6. 30. 피고로부터 퇴직금 중간정산을 받은 사실이 인정되므로, 중간정산 후 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새롭게 계산하여야 하는데(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항), 중간정산 이후 재직기간이 2018. 7. 1.부터 2019. 5. 13.까지(317일)로 1년에 미달하므로, 이 부분에 해당하는 퇴직금에 대하여는 피고가 지급한 1,970,000원만을 인정하기로 한다. 다만, 원고 B은 중간정산 퇴직금에 매출인센티브 등이 포함되지 않아 중간정산 퇴직금이 과소하게 산정되었으므로, 매출인센티브 등을 포함하여 재산정한 퇴직금과 기존에 수령한 중간정산 퇴직금과의 차액을 구한다는 취지의 주장도 하고 있는바, 원고 B이 수령한 중간정산 퇴직금에 매출인센티브 등이 포함되어 있지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 제1심 법원의 서울지방고용노동청 서울관악지청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B에 대한 2012. 4. 22.부터 퇴직금 중간정산일인 2018. 6. 30.까지 매출인센티브 등을 포함하여 산정한 퇴직금 액수는 37,418,020원인 사실이 인정된다.

따라서 피고는 원고 A에게 57,018,596원(= 퇴직금 80,182,591원 - 기지급액 23,163,995원), 원고 B에게 26,263,089원(= 미지급된 중간정산 퇴직금 37,418,020원 – 기지급액 11,164,931원), 원고 C에게 31,198,881원(= 퇴직금 40,481,567원 – 기지급액 9,282,686원) 및 위 각 돈에 대하여 원고 A에 대하여는 위 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 5. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2020. 10. 13.까지 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 B에 대하여는 위 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 5. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 5. 28.까지 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 C에 대하여는 위 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 6. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2020. 10. 13.까지 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 2019. 5. 28.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 근로기준법 제37조 제2항 및 근로기준법 시행령 제18조 제3호는 ‘지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대해서는 연 20%의 비율에 따른 지연손해금을 적용하지 않는다’고 규정하고 있다. 원고들의 청구가 일부만 인정되어 피고가 임금의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되므로, 원고 A, C에 대하여는 제1심 판결 선고일까지, 원고 B에 대하여는 당심 판결 선고일까지 각 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 적용한다).

그렇다면 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결의 원고들 패소 부분과 피고 패소 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고들의 부대항소와 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 최수진(재판장) 황정수 장성훈