서울남부지방법원 2023. 5. 12. 선고 2021가합108613 판결

당사자의 지위 원고 조합은 중소기업협동조합법에 의하여 설립된 특수법인이고, 피고 B은 원고 조합의 조합원이며, 피고 C는 원고 조합의 관리부장으로 근무하였던 사람이다.

제1, 2, 3차 임시총회결의에 대한 부존재 내지 무효 확인 판결 등

원고 조합의 2010. 12. 7.자 임시총회에서 피고 B이 이사장으로 선임되었는데(이하 ‘제1차 임시총회결의’라 한다), 피고 B은 이 법원 2011카합36호 직무집행정지가 처분 결정에 의하여 직무집행이 정지되었고, 이후 본안사건인 임시총회결의 부존재 확인의 소에서 제1차 임시총회결의가 부존재한다는 내용의 판결이 확정되었다(이 법원 2011가합5951호, 서울고등법원 2011나75081호, 대법원 2012다10614호).

피고 B의 요구에 따라 소집된 원고 조합의 2012. 11. 5.자 임시총회에서 D이 이사장으로 선임되었는데(이하 ‘제2차 임시총회결의’라 한다), 이후 임시총회결의 무효확인의 소에서 제2차 임시총회결의가 무효라는 내용의 판결이 확정되었다[이 법원 2013가합5221(본소), 2013가합10490(반소)호, 서울고등법원 2013나66531(본소), 2013나66548(반소)호, 대법원 2014다44109(본소), 2014다44116(반소)호].

원고 조합의 2015. 11. 30.자 임시총회에서 피고 B이 이사장으로 선임되었고(이하 ‘제3차 임시총회결의’라 한다), 2016. 1. 20. 피고 B에 대한 이사장 취임등기가 마쳐졌다. 원고 조합의 기존 이사인 E은 2016. 2. 3. 피고 B을 상대로 이 법원 2016카합20031호로 제3차 임시총회결의가 무효임을 이유로 이사장 직무집행정지 및 직무대행자선임을 구하는 가처분을 신청하였는데(이하 ‘이 사건 종전 가처분’이라 한다), 위 법원은 2016. 3. 21. 본안판결이 확정될 때까지 피고 B의 이사장 직무집행을 정지하는 결정을 하는 한편 2016. 5. 12. F을 그 직무대행자로 정하는 결정을 하였고, 2016. 5. 24. F에 대한 이사장 직무대행자 취임등기가 마쳐졌다.

E 등은 2016. 4. 29. 원고 조합을 상대로 이 법원 2016가합103881호로 제3차 임시총회결의의 무효 확인의 소를 제기하였고, 위 법원은 2017. 4. 21. 제3차 임시총회 결의가 무효임을 확인한다는 판결을 선고하였다(이하 ‘이 사건 종전 본안판결’이라 한다). 이에 원고 조합이 항소하였으나 항소심 법원(서울고등법원 2017나2024814호)이 2018. 1. 26. 항소를 기각하였고, 2018. 2. 13. 위 판결이 확정되었다. 이 사건 종전 본안판결이 확정됨에 따라 2018. 3. 6. F에 대한 이사장 직무대행자 취임등기의 말소등기가 마쳐졌다.

2017. 11. 15.자 임시총회 개최 여부에 관한 조정 성립 1) 임시총회의 소집을 요구하는 피고 B 등 조합원 87명(이하 ‘임시총회 요구자들’이라 한다)은 2017. 11. 6. 원고 조합의 조합원들에게 이사장 선임 등을 안건으로 하는 임시총회를 2017. 11. 15. 15:00에 개최할 예정이라고 공고하였다(이하 ‘2017. 11. 15.자 임시총회’라 한다).

임시총회 요구자들은 2017. 10. 24. 이 법원 2017비합80호로 임시총회 소집허가 신청을 하였다.

임시총회의 소집을 원하지 않는 E 등 조합원들은 이 법원 2017카합20422호로 임시총회개최금지 가처분을 신청하였는데, 위 가처분 절차에서 2017. 11. 15.자 임시총회를 개최하지 않고 적법한 소집 절차를 새로이 거쳐 원고 조합의 임시총회를 개최하기로 한다는 내용의 조정이 성립하였다. 이후 임시총회 요구자들은 2017. 11. 16. 위 임시총회 소집허가 신청을 취하하였다.

이 사건 임시총회결의에 관한 법적 분쟁

임시총회 요구자들은 2017. 11. 16. 원고 조합의 조합원들에게 이사장 선임 등을 안건으로 하는 원고 조합의 임시총회를 2017. 11. 30. 15:00에 개최할 예정이라고 공고하였다.

이에 임시총회의 소집을 원하지 않는 E 등은 2017. 11. 20. 피고 B 등을 상대로 서울남부지방법원 2017카합20434호로 임시총회개최금지 가처분을 신청하였다. 위 법원은 2017. 11. 29. 그 소집 절차에 중대한 하자가 있다는 이유로 임시총회의 개최금지를 명하는 결정을 하였고(이하 ‘이 사건 개최금지가처분 결정’이라 한다), 같은 날 이 사건 개최금지가처분 결정이 피고 B에게 송달되었다.

이 사건 개최금지가처분 결정에도 불구하고 원고 조합의 2017. 11. 30.자 임시총회가 개최되었고, 피고 B이 이사장으로 선임되었다(이하 ‘이 사건 임시총회결의’라 한다).

피고 B은 원고 조합의 대표자로서 2018. 3. 28. 이 법원 등기국에 제980호로 2017. 11. 30.자 피고 B에 대한 이사장 취임등기 등을 신청하였는데(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다), 등기관은 2018. 4. 3. 이 사건 종전 가처분이 취소되지 않는 한 이 사건 임시총회결의를 통하여 새로 이사장으로 선임된 피고 B은 이사장으로서의 권한을 갖지 못하여 이 사건 등기신청은 무효라는 이유로 이를 각하하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 각하결정’이라 한다).

위 E 등은 2018. 5. 4. 이 법원 2018카합20182호로 원고 조합을 상대로 이 사건 임시총회결의의 효력 정지를 구하는 총회결의효력정지 가처분을 신청하였다(이하 ‘이 사건 효력정지가처분 사건’이라 한다).

원고 조합(대표자 이사장 피고 B)은 이 법원 2018비단3호로 이 사건 각하결정의 취소 및 이 사건 등기신청의 수리 등을 구하였다. 위 법원은 2018. 8. 7. ‘이 사건 종전 가처분은 2018. 2. 13. 이 사건 종전 본안판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 상실하고, 그 후에는 이 사건 임시총회결의에 의하여 원고 조합의 이사장으로 선임된 피고 B이 원고 조합을 대표하여 이 사건 등기신청을 할 수 있다’는 이유로 이 사건 각하결정을 취소하고 등기관에 대하여 이 사건 등기신청을 수리하여 그 취지에 따른 등기를 하라는 결정을 하였고(이하 ‘이 사건 등기신청 수리결정’이라 한다), 2018. 8. 10. 피고 B에 대한 이사장 취임등기가 마쳐졌다.

위 E 등은 피고 B을 상대로 이 법원 2018카합20346호로 이사장 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 가처분을 신청하면서, 2018. 9. 6. 이 사건 효력정지가처분 사건의 신청을 취하하였다. 피고 B은 2018. 10. 31. 위 법원으로부터 본안판결이 확정될 때까지 피고 B의 이사장 직무집행을 정지하는 결정을 받았다(이하 ‘이 사건 직무집행정지가처분 결정’이라 한다).

위 E 등은 원고 조합을 상대로 이 법원 2018가합114694호로 이 사건 임시총회 결의 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 12. 17. 이 사건 임시총회결의는 그 소집 절차에 중대한 하자가 있어 무효라는 내용의 판결을 선고하였다(이하 ‘이 사건 본안판결’이라 한다), 이에 원고 조합이 서울고등법원 2020나2002074호로 항소하였으나 2020. 10. 23. 같은 이유로 항소를 기각하는 판결을 선고받았고, 2021. 3. 11.자 대법원 2020다287815 심리불속행기각 판결로 위 판결이 그대로 확정되었다.

이 사건 불기소처분 및 이 사건 무죄판결

한편, 원고 조합(대표자 임시이사장 G)은 2018. 4.경 ‘피고들이 공모하여 제2, 3차 임시총회결의 및 이 사건 임시총회결의가 각 무효임을 알면서도 그 정을 모르는 등 기공무원으로 하여금 각 이사장 선임등기 등을 경료하게 하여 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 등기소에 위와 같은 사실이 기재된 등기부 등본을 비치하게 하였다’고 주장하며, 피고들을 각 공정증서원본불실기재 및 동행사 혐의로 고소하였다.

담당검사는 2018. 5. 11. ‘제2, 3차 임시총회결의 및 이 사건 임시총회결의가 사법상 무효인지 여부를 떠나 위와 같은 결의가 실제로 있었던 이상 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 기재를 하게 하였다고 볼 수 없다’는 이유로 피고들에 대하여 각 불기소(혐의없음) 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다).

이에 원고 조합이 항고하여 검찰의 재기수사명령에 따른 보완수사가 이루어졌고, 피고들은 제2, 3차 임시총회결의 부분에 관하여 각 공정증서원본불실기재 및 동행사 사실로 이 법원에 2019고정554호로 기소되었다. 그러나 위 법원은 ‘2020. 1. 9. 위와 같은 결의가 실제로 있었던 이상 이사장 선임등기 등을 경료한 것이 불실의 기재라고 단정하기 어렵고, 피고들이 제2, 3차 임시총회결의가 적법ᆞ유효하지 않다는 사정을 알고 있었다는 점을 인정할 증거가 없다’는 이유로 피고들에 대하여 각 무죄판결을 선고하였고, 검사가 항소하지 않아 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 무죄판결’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9, 10, 17호증(가지 번호 있는 것은 가지 번호를 포함한다, 이하 같다), 을가 제7, 13호증, 을나 제1 내지 5, 8, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 피고 B은 이 사건 등기신청 수리결정에 따라 원고 조합의 이사장 취임등기를 한 뒤 원고 조합의 자금 합계 336,742,847원(= 아래 표 기재와 같은 변호사 비용 합계 104,200,000원 + 피고 C가 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액 14,946,700원 + 2018. 9. 11.부터 2021. 6. 10.까지의 피고 C, H의 임금 합계 217,596,147원)을 임의로 지출하여 이를 횡령하였다.

피고 B의 횡령행위는 원고 조합에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고 B은 원고 조합에게 불법행위로 인한 손해배상으로 336,742,847원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 C는 공동불법행위자로서 위 횡령범행으로 인한 손해 전부에 대하여 연대책임을 진다.

피고 B에 대한 청구에 관한 판단

변호사 비용 관련

이 사건 불기소처분 및 이 사건 무죄판결 관련[위 표 순번 1, 9 기재 부분] (1) 관련 법리 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민ᆞ형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 여러 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에는 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다74895 판결 등 참조).

구체적 판단

갑 제7호증의1, 2, 제8, 9호증, 을가 제8, 9호증, 을나 제1. 3, 15, 21호증의 각 기재에 의하면, 1 원고 조합이 아닌 피고들 개인이 공정증서원본불실기재 및 동행사 사건의 당사자가 된 사실, 2 원고 조합의 이사장 취임등기를 마친 피고 B이 원고 조합의 자금으로, ᄀ 2018. 8. 24. I에게 이 사건 불기소처분의 검찰항고 사건 관련 변호사 비용 16,500,000원(부가세 포함)을, ᄂ 2018. 10. 31. 법무법인 J(담당변호사 K)에 이 사건 무죄판결 관련 변호사 비용 3,000,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 B은 원고 조합에 위 변호사 비용 합계 19,500,000원(= 16,500,000원 + 3,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

공정증서원본불실기재 및 동행사 사건의 고소사실은 피고들이 공모하여 제2, 3차 임시총회결의 및 이 사건 임시총회결의가 각 무효임을 알면서도 각 이사장 선임등기 등을 마치게 하였다는 것인데, 제2, 3차 임시총회결의 및 이 사건 총회결의에 대하여 각 무효임을 확인하는 판결이 선고되어 확정되었다는 점을 더하여 보면, 위와 같은 법적 분쟁이 앞서 본 법리에서 말하는 단체와 ‘업무적인 관련’이 깊고 단체의 이익을 위하여 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 이는 위와 같은 변호사 비용의 지출에 대하여 이사회의 승인이 있었다고 하더라도 마찬가지이다.

따라서 원고 조합의 이 부분 청구는 이유 있다.

이 사건 임시총회결의 성공보수 및 이 사건 효력정지가처분 관련[위 표 순번 2, 5, 7 기재 부분] (1) 관련 법리 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결 등 참조).

구체적 판단

갑 제7호증의2, 5, 6, 제8호증, 을가 제15호증의 각 기재에 의하면, 원고 조합의 이사장 취임등기를 마친 피고 B이 원고 조합의 자금으로, 1 2018. 8. 28. 및 2018. 9. 28. 법무법인 J(담당변호사 K)에 이 사건 효력정지가처분 사건 관련 변호사 비용 합계 16,500,000원[= 2018. 8. 28.자 5,500,000원(부가세 포함) + 2018. 9. 28.자 11,000,000원(부가세 포함)]을, 2 2018. 9. 11. 법무법인 J(담당변호사 K)에 이 사건 임시총회결의 개최 관련 변호사 비용 22,000,000원(부가세 포함)을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.

원고 조합은 위임인이 채무자의 보조참가인인 피고 B, 수임인이 법무법인 J(담당변호사 K)로 기재된 2018. 6. 12.자 소송위임장(갑 제22호증)을 근거로 이 사건 효력정지가처분 사건은 피고 B 개인이 소송당사자가 된 경우에 해당한다는 취지로 주장한다. 을가 제13호증의 기재에 의하면 위 소송위임장이 2018. 6. 12. 이 법원에 제출된 것으로 보이기는 하나, 갑 제10, 11호증, 을가 제13, 14호증의 각 기재에 의하면 1 법무법인 J(담당변호사 K)가 2018. 8. 30. 채무자 원고 조합을 위임인으로 한 2018. 8.자 소송위임장(갑 제11호증)을 제출한 다음, 답변서 및 서증을 제출하는 등 원고 조합의 대리인으로서 실질적인 소송 수행을 한 사실, 2 피고 B의 명의로 된 계좌에서 2018. 6. 11. ‘K’에게 ‘효력정지이의보’ 명목으로 2,003,000원이 이체된 내역이 확인되는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 효력정지가처분 사건은 원고 조합이 소송당사자가 된 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 임시총회결의 또한 어디까지나 피고 B 등이 ‘원고 조합’의 임시총회를 소집한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고 조합이 소송당사자가 된 경우에 관한 앞서 본 법리가 준용 내지 유추적용 된다고 보인다.

그러나, 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 1 이 법원 2017카합20422호로 2017. 11. 15.자 임시총회를 개최하지 않고 적법한 소집 절차를 새로이 거쳐 원고 조합의 임시총회를 개최하기로 하는 내용의 조정이 성립되었는바, 피고 B이 2017. 11. 16. 위 임시총회 소집허가 신청을 일방적으로 취하하고 곧바로 이 사건 임시총회의 소집통지를 한 것은 위 조정의 취지에 반하는 점, 2 피고 B 등은 2017. 11. 29. 소집 절차에 중대한 하자가 있다는 이유로 임시총회의 개최금지를 명하는 이 사건 개최금지가처분 결정을 송달받고도 이에 반하여 이 사건 임시총회의 개최를 강행한 점, 3 단체법적 법률관계에 관한 임시의 지위를 정하는 가처분은 다수의 이해관계가 대립하는 상황에서 혼란을 방지하고 법적 안정성을 회복하기 위하여 법원이 일응의 법률관계를 임시로 형성한 것이므로, 피고 B 등이 이 사건 개최금지가처분 결정을 명시적으로 무시하여 이 사건 임시총회의 개최를 강행한 것은 절차적 공정성을 심각하게 침해하는 점, 4 결국 이 사건 임시총회결의에 대하여 그 소집 절차에 중대한 하자가 있다는 이유로 무효 확인 판결이 선고되어 확정된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임시총회결의 개최와 이 사건 효력정지가처분 사건은 모두 원고 조합이 형식적으로 당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 원고 조합으로서는 그 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 만한 특별한 사정이 인정된다고 보이므로, 그 변호사 비용의 지출은 원고 조합에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다.

따라서 피고 B은 원고 조합에 위 변호사 비용 합계 38,500,000원(= 16,500,000원 + 22,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 조합의 이 부분 청구는 이유 있다.

이 사건 직무집행정지가처분 결정 관련[위 표 순번 3, 4 기재 부분]

관련 법리 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분이 결정된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한, 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다. 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사에게 그 사건에 관한 소송비용을 지급하였다면, 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 등 참조).

구체적 판단

갑 제2, 7호증의3, 4, 제8호증의 각 기재에 의하면, 원고 조합의 이사장 취임등기를 마친 피고 B이 원고 조합의 자금으로 피고 B에 대한 이 사건 직무집행정 지가처분 결정 관련하여, 2018. 8. 30. 법무법인 L에 변호사 비용 16,500,000원(부가세 포함)을, 2018. 8. 31. 법무법인 M에 변호사 비용 5,500,000원(부가세 포함)을 각 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 직무집행정지가처분 결정으로 인하여 사실상 원고 조합의 업무수행이 지장을 받게 될 가능성을 상정해 볼 수 있기는 하다.

그러나, 앞서 위

(다)항에서 살펴 본 사정에 비추어 보면, 이 사건 본안판결에서 이 사건 임시총회결의에 대하여 무효 확인의 판결이 선고될 것임은 객관적으로 명백하다고 보이므로, 피고 B의 이사장 자격 부존재 역시 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 나아가 갑 제2호증, 을가 제11호증의 각 기재에 의하면 이 사건 직무집행정지가처분 사건에서 변호사 G를 원고 조합의 이사장 직무대행자로 선임하여 달라는 신청이 있었던 사실, 이 법원이 2018. 10. 30. 이 사건 직무집행정지가처분 결정(일부결정)을 한 다음, 2018. 12. 12. 피고 B의 직무집행정지기간 중 변호사 N을 원고 조합의 이사장 직무대행자로 선임한다는 내용의 결정을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 직무집행정지가처분 결정이 원고 조합의 업무수행에 미치는 영향은 극히 미미하였을 것으로 보이므로, 이 사건 직무집행정지가처분 결정 관련 변호사 비용의 지출은 원고 조합에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다.

따라서 피고 B은 원고 조합에 위 변호사 비용 합계 22,000,000원(= 16,500,000원 + 5,500,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 조합의 이 부분 청구는 이유 있다.

이 사건 등기신청 수리결정 관련[위 표 순번 6, 8 기재 부분]

갑 제7호증의5, 7, 제8, 15호증, 을가 제7호증, 을나 제5호증의 각 기재에 의하면, 원고 조합의 이사장 취임등기를 마친 피고 B이 원고 조합의 자금으로 이 사건 등기신청 수리결정 사건(이 법원 2018비단3호) 및 항고 사건(이 법원 2018라418호) 관련하여 2018. 9. 11. 법무법인 L에 22,000,000원(부가세 포함)을, 2018. 10. 17. 법무법인 J(담당변호사 K)에 2,200,000원(부가세 포함)을 각 지급한 사실은 인정된다.

그러나, 을나 제5호증의 기재에 의하면 이 사건 등기신청 수리결정 사건 및 항고 사건은 피고 B 개인이 아닌 원고 조합이 신청인으로 소송당사자가 된 사실을 알 수 있으므로, 앞서 나) (1)항에서 본 법리에 따라 그 소송에서 원고 조합이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 원고 조합으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있다.

이 사건 효력정지가처분 사건의 경우와 달리, 이 사건 등기신청 수리결정의 경우 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 나중에 이 사건 임시총회결의가 무효임을 확인하는 이 사건 본안판결이 확정되어 피고 B의 이사장 취임등기가 말소될 운명에 있다는 것만으로는 앞서 나) (1)항에서 본 법리에서 말하는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 이 사건 등기신청은 원고 조합이 이 사건 임시총회결의가 있었음을 이유로 피고 B의 이사장 취임등기를 신청한 것이고, 이 사건 등기신청 수리결정 사건은 이 사건 등기신청을 각하한 등기관의 이 사건 각하결정의 취소 등을 구하는 것이다. 2 등기관은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있을 뿐이므로(대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정 등 참조), 등기원인의 실질적 요건 충족 여부 즉, 이 사건 임시총회결의의 무효 여부는 애당초 등기관의 심사권한 밖에 있었다. 3 원고 조합이 2018. 3. 28. 이 사건 등기신청을 할 때, 이 사건 임시총회 결의가 무효임을 확인하는 이 사건 본안판결은 아직 제1심판결도 선고되기 전이었고, 이 사건 종전 본안판결이 확정됨에 따라 이 사건 종전 가처분이 실효되어 F의 이사장 직무대행자 취임등기가 말소된 상태였으므로, 원고 조합이 등기관이 한 이 사건 각하 결정에 대하여 항쟁하는 것이 원고 조합의 업무수행이 아니라고 단정하기 어렵다.

따라서 원고 조합의 이 부분 청구는 이유 없다.

소결론 결국, 피고 B은 원고 조합에 위 변호사 비용 합계 80,000,000원(= 19,500,000원 + 38,500,000원 + 22,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 C가 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액 관련

관련 법리 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 손해배상제도는 손해의 공평ᆞ타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 등 참조).

구체적 판단

갑 제8, 14호증, 을가 제12호증, 을나 제14호증의 각 기재에 의하면, 1 원고 조합의 이사장 취임등기를 마친 피고 B이 2018. 8. 20. 13:00경 이사회에서 직원채용에 관한 안건을 논의할 때(이하 ‘이 사건 이사회’라 한다), 이 사건 등기신청 수리결정의 취지에 비추어 볼 때 임시이사장 G가 피고 C를 해고한 것이 ‘위법’하다는 취지로 주장하면서, 피고 C에게 해고기간(해고된 2018. 3. 27.부터 2018. 7.말까지) 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 것을 제안한 사실, 2 이 사건 이사회에서 위 제안이 출석이사 만장일치로 가결된 사실, 3 이 사건 이사회 결의에 따라 2018. 9. 4. 원고 조합의 자금으로 피고 C에게 2018년 4월부터 7월까지 총 4개월분에 해당하는 급여 합계 14,946,700원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러나, 앞서 든 증거, 을가 제7호증, 을나 제5호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 임시이사장 G가 피고 C를 해고한 것이 위법하다고 볼 수는 없다. 1 피고 B이 근거로 든 이 사건 등기신청 수리결정의 취지란, 원고 조합이 이 사건 등기신청 당시 2018. 3. 6. 마쳐진 임시이사장 G 취임등기의 회복등기(이하 ‘임시이사장 G 취임등기’라 한다)의 말소도 구하였는데, 위 결정에서 임시이사장 G 취임등기가 이 사건 등기신청 수리와 모순되어 부당하다는 주장에 대하여, 등기관은 형식적 심사권한만을 가지고 있고 원고 조합이 2018. 3. 28.에 이르러서야 이 사건 등기신청을 하였으므로 임시이사장 G 취임등기가 부당하다고 보기 어렵다고 판단한 것을 말한다. 즉, 피고 B의 주장은 이 사건 종전 본안판결이 확정됨에 따라 2018. 3. 6. F에 대한 이사장 직무대행자 취임등기가 말소되고 임시이사장 G 취임등기가 마쳐졌는데, 그 전인 2017. 11. 30. 이 사건 임시총회결의가 있었으므로, 결국 임시이사장 G 취임등기는 말소될 운명에 있고 임시이사장 G가 2018. 3. 27. 피고 C를 해고한 것은 대표권 없는 행위로 무효라는 취지로 해석된다. 2 그러나, 앞서 위 1) 나) (2) (다)항에서 살펴 본 사정에 비추어 보면, 이 사건 본안판결에서 이 사건 임시총회결의에 대하여 무효 확인의 판결이 선고될 것임은 객관적으로 명백하다고 보이므로, 임시이사장 G가 피고 C를 해고한 것이 대표권 없는 행위로 무효라고 볼 수는 없다. 3 한편, 원고 조합이 상시 사용하는 근로자가 4명 이하인 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는데, 이 경우 해고제한의 특약이 없는 한 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 참조). 원고 조합과 피고 C 사이에 해고제한의 특약이 있다거나 근로계약에 기간의 정함이 있다고 볼 만한 사정이 없으므로, 설령 임시이사장 G가 피고 C를 해고한 데에 정당한 이유가 없다고 하더라도 그 해고가 위법하다고 볼 수 없다.

그렇다면, 결국 피고 B은 원고 조합으로 하여금 지급의무 없는 금원을 지출하도록 한 것이 되는바, 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 피고 B에게 형법상 횡령죄가 인정되는지는 별론으로 하더라도 손해의 공평ᆞ타당한 부담이라는 취지상 민법상 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다. 1 이 사건 이사회의 의사록에 의하면 이 사건 이사회는 당초 안건이 직원채용의 건이었으나, 피고 B이 갑작스럽게 그 지급의 필요성을 역설한 끝에 피고 C에 대하여 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하기로 한 것으로 보인다. 피고 B은 그 지급의 필요성을 역설하는 과정에서 변호사로부터 임시이사장 G가 피고 C를 해고한 것이 ‘불법’이라는 말을 들었다고 말하기도 하였다. 2 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있으므로(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결), 이 사건 이사회에 출석한 이사들로서는 피고 B이 그 자리에서 변호사로부터 피고 C의 해고가 ‘불법’이라는 말을 들었다고 말하는 이상 피고 C가 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액의 지급에 동의할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 이사회의 승인이 있었다고 하여 피고 B의 행위가 민법상 불법행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 3 피고 B은 피고 C가 해고기간 동안 원고 조합에 대하여 실질적으로 근로를 제공하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 자료가 없다. 또한 피고 B이 실제로 이사회가 개최되기 전에 변호사로부터 임시이사장 G가 피고 C를 해고한 것이 ‘불법’이라는 말을 들은 사실이 있는지도 이를 확인할 아무런 자료가 없다.

소결론 따라서 피고 B은 원고 조합에 피고 C가 받은 14,946,700원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 C, H의 임금 관련

원고 조합은, 불법행위에 기한 손해배상으로 이 사건 이사회 결의를 통하여 채용된 피고 C, H의 2018. 9. 11.부터 2021. 6. 10.까지의 급여 합계 217,596,147원도 구하고 있으나, 앞서 든 증거 및 을나 제8, 11, 12, 19호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 1 피고 C, H에 대한 채용은 처음부터 이 사건 이사회의 안건이었으며 출석이사 만장일치로 가결된 점, 2 피고 C는 2013. 1. 1.부터 2021. 6. 2.까지 앞서 본 해고기간을 제외한 나머지 기간 동안 계속하여 원고 조합에서 근무한 것으로 보이므로 피고 C를 직원으로 고용하는 것이 이례적이라고 보이지도 않는 점, 3 피고 C와 H은 실제로 위 기간 동안 원고 조합에 근로를 제공한 것으로 보이는 점, 4 원고 조합의 주장에 의하더라도 대략 피고 C는 월 급여로 3,763,573원을, H은 월 급여로 2,322,430원을 받았다는 것이어서 그 액수가 지나치게 많다고 보기 어려운 점, 5 피고 B은 위 고용시점으로부터 약 한 달 뒤인 2018. 10. 31. 이 사건 직무집행정지가처

따라서 원고 조합의 이 부분 청구는 이유 없다.

소결론 따라서 피고 B은 원고 조합에 불법행위로 인한 손해배상으로 94,946,700원(= 변호사 비용 80,000,000원 + 피고 C에게 원고 조합의 자금으로 지급한 해고기간 동안의 임금 상당액 14,946,700원) 및 이에 대하여 각 불법행위일 이후로서 원고 조합이 구하는 바에 따라 2018. 11. 1.부터 각 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 5. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 C에 대한 청구에 관한 판단

관련 법리 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결).

구체적 판단

앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고 조합이 주장하는 사정만으로는 피고 C의 고의 또는 과실에 기한 어떠한 행위가 피고 B과 공동으로 행하여져 원고 조합의 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고 C가 원고 조합의 ‘관리부장’ 직함을 사용한 사실은 인정되지만, 피고 C는 어디까지나 원고 조합의 직원에 불과하고, 원고 조합의 조합원 내지 임원<1>이 아니다. 이 사건 이사회 회의록에 의하면 변호사 선임의 건은 이사회 결의사항으로 보이므로, 이사 또는 감사도 아닌 피고 C가 피고 B의 변호사 비용 횡령을 공동으로 행한다는 것은 상정하기 어렵다. 2 피고 C가 2018. 9. 4. 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액인 14,946,700원을 지급받은 사실은 인정되지만, 이 사건 이사회 결의에 따라 지급된 금원을 수령한 것에 불과하고, 피고 C가 먼저 위 금원의 지급을 요청하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거도 없는 이 사건에서 이사회 결정에 따른 집행을 일회적으로 수령한 행위가 민법상 불법행위를 구성한다고 단정하기는 어렵다. 3 특히 앞서 본 바와 같이 피고 C는 원고 조합의 직원에 불과하므로 임시이사장 G가 한 해고의 효력이 없다고 믿은 데에 귀책사유가 크다고 볼 수도 없다. 원고 조합은 피고 C가 2018. 4. 17. 원고 조합으로부터 해고예고수당(30일분의 통상임금)을 지급받고도 이를 반환하지 않은 점을 지적하나, 그 해고가 부당해고에 해당하여 효력이 없다고 하더라도 근로자가 해고예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 볼 수 없으므로(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 참조), 위와 같은 지적은 이유 없다.

따라서 원고 조합의 피고 C에 대한 청구는 이유 없다.