서울남부지방법원 2025. 10. 14. 선고 2025노377 판결

D는 공소사실 기재 기간 동안 주식회사 C(이하 'C'라고만 한다)의 근로자로 근무하였는바, D가 피고인에게 미지급 퇴직금 등의 요구를 하지 않았다고 보기 어렵고, 설령그렇다 하더라도 피고인이 주장하는 퇴직금분할지급약정은 근로자퇴직급여보장법 제8조에 위배되어 무효이므로, 피고인에게 퇴직금 등 지급의무 위반의 고의가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 근로자퇴직급여보장법위반죄 등의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

원심은, ① D는 2015년경 친구인 피고인과 학원을 공동으로 운영하는 것으로 하고 2015. 10. 29. 및 같은 달 30일 피고인에게 투자금 1,500만 원을 지급하여 주었고, 투자지분율에 따라 부원장의 직책을 갖고 공동으로 운영하면서 2017. 11.경까지 투자금에 대한 수익 배분을 받아온 점, ② 이후 피고인과 D는 2017. 12.경부터 투자금에 대한 수익 배분을 하지 않고 고정급으로 연봉을 지급하기로 하면서 2015. 11. 1.부터 2017. 11. 30.까지의 근무 기간에 대하여 퇴직금을 중간정산하기로 합의하여 그에 따라 피고인이 D에게 퇴직금 명목으로 2,545,833원을 지급한 점에서, 피고인으로서는 적어도 2017. 11. 30.까지는 D가 근로자가 아닌 동업자의 지위에 있었는데 지위를 전환하면서 퇴직금이 정산되었다고 생각하였을 여지가 높고 그와 같이 생각하는 데 상당한 이유가 있었던 것으로 보인다고 판단하였다.

이에 더하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 D 역시 '피고인과 상당 기간 막역한 친구 사이로 지내오다가 피고인과 C를 함께 설립하여 공동으로 운영하게 되었다'는 취지로 진술한 점, D가 명시적으로 이 부분 미지급 퇴직금을 주장한 적은 없는 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 원심의 이 부분사실인정과 판단은 옳고, 거기에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근

로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조). 그리고 회사의 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적 · 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘 ·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘 · 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 비추어 보면, D가 2017. 12. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 기간 동안에 C에 고용된 근로기준법상 근로자였음이 인정된다.

퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 따라서 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없는 것이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조).

원심은 피고인과 D 사이에 2017. 12.부터 2019. 11.까지의 기간 동안에 퇴직금을 매월 월급에 포함하여 분할 지급하는 약정이 있었던 것으로 보이고, 위 약정이 강행법규위반으로서 무효가 될 여지가 있으나, D도 위 약정의 무효를 주장하며 퇴직금 지급요청을 한 적이 없는바 피고인으로서는 미지급 퇴직금의 존재를 인식하기 어려웠을 것이라고 판단하여 피고인에게 퇴직금 미지급의 고의를 부정하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실및 사정들, 즉 ① 2017. 12.부터 2019. 11.까지의 D에 대한 급여명세표에 퇴직금의1/12이 포함된 급여가 산정되어 있고, D에게 2020. 1. 10.경까지 위 급여명세표의 금액대로 급여가 지급된 것으로 보이는 점, ② 근로자가 지급받는 월 급여 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법에 따른 퇴직금의 지급으로서의 효력이 없을 뿐만 아니라, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금 청구권을 사전에 포기하는 약정은 근로자퇴직급여보장법 제8조에 위반되어 무효인 점, ③ 피고인은 위와 같이 퇴직금 명목으로 분할지급한 것 외에 달리 위 근로 시기에 해당하는 퇴직금을 지급하지 않은 점, ④ 설령 D가 위 약정의 무효를 주장하며 미지급 퇴직금 지급을 요구하지 않았더라도 이는 피고인의 고의를 인정하는 데 아무런 문제가 되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 2017. 12. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 근로계약기간의 퇴직금을 미지급하였다는 인식이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 다음의 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인과 D 사이의 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 근로계약기간에 관한 '근로/위탁사업계약서'에 의하면 '사업의 특성상 연/월차 휴가는 없으며, 단 학기고사(년 총 4회)가 끝난 이후 사업장 상황에 맞춰 근무일(월~토)에서 3일 휴가 제공(연총 12일 휴가)'이라는 특약사항이 규정되어 있는 점, ② D 역시 원심 법정에서 '시험이 끝난 후 3영업일 동안 학원을 운영하지 않았고, 자신이 C에서 근무했던 기간 동안 셧다운을 하지 않은 해는 없었다'고 진술한 점, ③ D는 근로기간 도중이나 종료 직후에 2020년 연차유급휴가를 사용하지 못하였음을 주장하거나 미사용수당을 지급하여 달라고 요청한 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 D에게 사용하지 않은 연차유급휴가가 있다고 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 2015. 10. 29부터 2017. 11. 30.까지 기간 동안의 미 지급 퇴직금 부분과 연차유급휴가 미사용 수당 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나, 2017. 12. 1.부터 2019. 12. 31.까지 기간 동안의 미지급 퇴직금 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]