주문
이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분을 각하한다.
피고는 원고 A에게 12,972,437원, 원고 B에게 13,131,608원, 원고 C에게 12,733,680원, 원고 D에게 13,370,364원, 원고 E에게 12,972,437원, 원고 F에게 14,623,964원, 원고 G에게 13,131,608원, 원고 H에게 13,145,136원, 원고 I에게 13,062,979원 및 위 각 돈에 대하여 2014. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
소송비용 중 1/20은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제2항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 천정, 벽체, 칸막이, 크린룸 등 공사 및 부대사업을 경영하는 법인이고, 원고들은 피고로부터 고용되어 비계공으로 근로하다가 퇴직한 사람들이다.
피고는 필리핀 블라칸 소재 돔형 콘서트홀 등 복합물 건설공사인 'J 프로젝트'[발주처: K, 원도급: 주식회사 한화건설] 중 천정공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급받아 시공하였다.
피고는 2014. 1. 24. 원고들과 사이에 각 아래와 같은 내용의 '근로계약서(일용)'을 작성하여 서명·날인하였다(이하 위 각 근로계약서에 의한 근로계약을 '이 사건 각 근로계약'이라 한다).
원고들은 2014. 1. 25. 이 사건 공사현장으로 출국하여 각 근로(이하 '이 사건 각 근로'라 한다)하였다.
피고의 필리핀 공사 현장 비계공사 책임자인 소외 L는 2014. 2. 28. 원고들에게 개인당 3일분 일당과 2014. 3. 3. 귀국하는 항공권을 지급할 것임을 알리면서 근로관계 종료를 통보(이하 '이 사건 통보'라 한다)하였고, 원고들은 같은 날 여권과 항공권을 수령하고 귀국하였다.
원고들은 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하면서 2014. 3. 24. 서울지방노동위원회에 서울2014부해813호로 부당해고 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2014. 4. 29. 이 사건 통보가 부당해고라고 판정하면서, 피고에게 원고들에 대하여 보상금을 지급할 것을 명하였다. 피고가 이에 불복하여 2014. 6. 9. 중앙노동위원회에 중앙2014부해581호로 재심 신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2014. 8. 18. '이 사건 통보는 해고에 해당한다. 그런데 피고는 원고들에게 서면으로 이 사건 통보를 하지 않았으므로 이 사건 통보는 절차상 하자가 존재하여 위법하다'는 이유로 재심신청을 기각하였다.
피고는 중앙노동위원회의 위 재심 판정에 대하여 이 사건 각 근로계약이 이미 종료되어 구제이익이 소멸하였다는 이유로 서울행정법원 2014구합68317호로 부당해고구제재심판정취소의 소를 제기하여, 위 법원으로부터 2015. 1. 15. 같은 이유로 중앙노동위원회의 위 재심판정을 취소하는 취지의 판결을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 M의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외, 이하 같다)
이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분에 관한 본안전 항변에 관하여 본다.
해고무효확인의 소는 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 소송 도중 이미 채용기간이 만료됨으로써 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다면 해고무효확인을 구할 소의 이익이 없다(2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결 등 참조).
이 사건 각 근로계약의 계약기간이 2014. 4. 30.까지인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고들은 이 사건 통보가 없었다고 하더라도 2014. 4. 30.의 경과로써 피고의 근로자로서의 지위를 상실하였다고 보아야 하고, 결국 이 사건 통보가 무효라고 하더라도 원고들로서는 피고의 근로자로서의 신분을 회복할 수 없는 것으로, 이 사건 통보가 근로기준법상 해고라고 주장하며 그 무효 확인을 구하는 청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
금원 지급 청구에 관한 판단
원고들의 근로관계의 성격
기간을 정한 근로자인지 여부 판단 기준
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).
이때 근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두16901 판결 등 참조), 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).
원고들의 근로자로서의 지위
이 사건 각 근로계약서 제목이 '근로계약서(일용)'으로 되어 있고, 원고들에 대한 임금 산정방식이 '일당 × 출역공수'로 정해져 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제5, 13호증의 각 기재에 의하면 원고들에 대한 고용보험이 일용직으로 가입되어 있는 점, 고용노동부에서 작성 배포한 건설일용근로자 보호지침서에 첨부된 건설일용근로자 표준계약서에는 '근로계약기간'란을 공란으로 하여 부동문자로 인쇄되어 있어 건설일용근로자의 경우에도 근로계약서에 근로계약기간을 명시할 것이 권장되는 것으로 해석될 여지가 있는 점을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 거시한 증거에 을 제5 내지 9호증의 각 기재, 이 법원의 서울지방고용노동청 서울동부지청장에 대한 사실조회 촉탁 결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 피고와 기간의 정함이 있는 근로관계를 맺은 근로자인 것으로 판단된다.
이 사건 각 근로계약서에 계약기간이 원칙적으로 2014. 1. 25.부터 2014. 4. 30.까지로, 원고들의 임금이 매월 25일에 정기지급되는 것으로 각 특정하고 있으며, 연차휴가 및 연차수당에 관한 내용을 포함하고 있다. 한편 위 건설일용근로자 보호지침 제I. 2. 가항에 의하면 "사용자는 건설일용근로자를 고용하고자 할 때에는 임금, 근로시간, 기타의 근로조건을 명시해야 함"이라고 규정되어 있어 건설일용근로자의 근로계약에 근로계약기간이 필수요소가 아니라고 볼 여지도 있으므로, 원고들과 피고가 이 사건 각 근로계약서에 근로계약기간을 명시한 것이 근로계약서 작성의 필수요소를 준수하기 위한 형식적인 것에 불과하다고 해석하기도 어렵다.
이 사건 각 근로계약서에 원고들의 월급을 일당에 출역공수를 곱하여 산정한다고 정하고 있지만, 기본급 외에도 유급주휴수당, 연장근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당을 규정하고 있다.
이 사건 각 근로시간에 시업 및 종업시간 및 휴게시간이 정해져 있고, 원고들은 이를 지키며 근무한 것으로 보인다.
국내와는 달리 해외근무의 특성상 근로계약이 사전에 종료될 것이라고 예상하기 힘들다는 점에서 근로계약서에 명시된 근로계약 기간이 유효하다고 봄이 상당하다.
원고들은 2014. 2. 중 23일 이상 근무하였는바, 이는 휴일을 제외하고 매일 출근하여 근무한 것이다.
원고들의 이 사건 각 근로에 대하여 고용보험, 건강보험, 국민연금이 적용되었고, 위 각 보험료 등에 대하여 피고는 원고들의 급여에서 원천징수하였다.
피고는 이 사건 각 근로계약서는 피고의 소득세 원천징수 및 고용보험료, 건강보험료, 국민연금 등의 정산을 위하여 편의상 작성한 것일 뿐 근로계약기간은 비계공사의 예상 공사기간을 의미하는 것이고, 임금은 일당에 출역공수를 곱하여 산출하였으며, 계약기간도 피고가 주식회사 한화건설로부터 하도급받은 이 사건 공사의 완료 예상일로 정한 것으로 형식적인 것에 불과하므로 원고들은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 일용근로자라고 주장하나, 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는바(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다58728 판결 등 참조), 을 제4, 5호증의 각 기재, 증인 M의 일부 증언만으로는 위 가)항 기재와 같은 이 사건 각 근로계약서의 기재에도 불구하고 원고들을 일용근로자라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
또한 피고는 원고들이 피고의 근로자들이 아니고 별도 사업자인 L가 모집한 근로자들이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.
이 사건 통보의 효력
이 사건 통보의 성격
원고는 이 사건 통보가 근로기준법상 해고에 해당한다고 주장하는 반면, 피고는 원고들이 일용근로자이므로 이 사건 통보는 향후 채용 거절의 의사표시일 뿐 근로기준법상 해고가 아니고, 설령 이 사건 통보가 해고에 해당한다고 하더라도 원고들은 일용 근로자로 3개월을 계속 근무하지 않은 자이므로 근로기준법상 해고예고에 관한 규정의 적용 대상에서 제외된다고 주장한다.
살피건대, 근로계약의 종료사유는 ① 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, ② 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, ③ 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며, 근로기준법에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다는 점은 앞서 인정한 바와 같고, 앞서 거시한 증거에 의하면 원고들이 2014. 3. 3. 귀국할 당시 이 사건 공사 중 비계 공사가 진행 중에 있었던 점, 원고들은 해외 현장근무로 인하여 2014. 3. 3. 이후 계속적인 근로 및 숙소제공 등에 대하여 확실하게 보장받을 수 없는 상황에서 귀국 이외에는 달리 선택의 여지가 없었던 점, 이 사건 통보 당시 원고 A이 이 사건 통보가 일방적인 해고라고 항의하고, 이에 피고의 비계공사 책임자인 L가 수긍하기도 했던 점 등을 종합할 때, 이 사건 통보는 이 사건 각 근로계약의 종료 전에 원고들에 대한 피고의 일방적 의사에 따라 근로관계를 종료한 것으로 근로기준법상 해고에 해당한다.
이 사건 통보의 절차 준수 여부
사용자가 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고(근로기준법 제26조), 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하며(근로기준법 제27조 제1항), 이러한 서면통지를 결한 해고는 효력이 없다(근로기준법 제27조 제2항).
이 사건 통보는 그 30일 전에 예고되지도 않았고, 해고사유과 해고시기를 기재한 서면으로 통지된 것도 아니다. 따라서 이 사건 통보는 이러한 절차적 하자가 있으므로 해고로서 그 효력이 없다.
소결론
그렇다면 이 사건 통보에 의한 해고의 정당한 사유가 있는지 여부에 대한 판단에까지 나아갈 필요 없이 이 사건 통보는 무효이다.
임금지급 청구에 관한 판단
임금 지급의무의 발생
이 사건 통보에 의한 해고가 무효인 이상 원고들은 이 사건 통보 이후에도 여전히 피고에 대하여 근로자의 지위에 있고 사용자인 피고의 귀책사유로 인하여 원고들이 근로제공을 하지 못하였다 할 것이므로, 피고는 원고들의 근로제공 여부에 관계없이 원고들이 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금을 원고에게 지급할 의무가 있다.
임금 지급의무의 범위
근로계약 종료일에 관한 판단
이 사건 각 근로계약의 계약기간 만료일이 2014. 4. 30.인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고들에게 임금을 지급하여야 할 근로계약의 종기는 2014. 4. 30.이다.
피고는 이 사건 공사가 2014. 4. 2. 완료되었으므로 이 사건 통보가 없었더라도 원고들과의 근로계약이 2014. 4. 2. 종료되었을 것이라고 주장하나, 이 사건 각 근로계약서에 그 계약기간을 2014. 4. 30.까지로 정하면서 "단, 근로계약이 갱신 체결된 경우라 하더라도 근로계약의 최대기간은 공사현장의 각 원고가 수행하던 업무의 공종종료일을 초과하지 못한다."라고 기재한 것은 그 문면상 계약기간 만료일인 2014. 4. 30. 후에 근로계약이 갱신될 경우에 관한 규정이라고 해석되는 점, 을 제10호증의 기재 및 증인 M의 일부 증언에 의하면 이 사건 공사는 2014. 4. 2. 완료되었다는 것이나, 갑 제3호증(중앙노동위원회 재심판정서)의 기재(위 서증 제13쪽)에 의하면 L 등 비계공 7명의 귀국일은 2014. 4. 25.이고, 피고의 이 사건 공사현장에 대한 국민연금 가입기간이 2014. 2.부터 2014. 5.까지인 점, 증인 M의 일부 증언에 의하면 2014. 4. 2. 이후에도 2014. 5.경까지 이 사건 공사에 대한 하자보수작업이 남아있었다는 점을 종합하면, 을 제10호증의 기재 및 증인 M의 위 일부 증언은 믿을 수 없고, 이 사건 각 근로계약서의 문언에 불구하고 2014. 4. 30. 전에 이 사건 공사가 종료되어 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 근로계약 관계가 종료하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
임금 산정
원고들이 피고의 근로자로 근로한 기간 동안 일 30만 원의 급여를 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고가 최종적으로 급여를 지급한 기간의 다음날 이후로 원고들이 구하는 날인 2014. 3. 5.부터 2014. 4. 30.까지 근무일당 30만 원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.
피고는 원고들의 일일 평균임금을 건설업임금실태보고서상 비계공 노임 단가를 기준으로 통상근로계수(73%)를 곱하여 산정하여야 한다고 주장하나, 피고가 원용하는 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 판결은 퇴직금 산정의 경우에 퇴직 이전 3월간의 당해 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액이 같은 근로자에 대하여 통상 지급되던 임금의 총액보다 현저히 많거나 적은 경우에 관한 것으로서, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두19274 판결은 당해 근로자에 대하여 지급된 임금액수를 인정할 증거가 없는 경우에 관한 것으로서, 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결은 해외근무를 하여 국내근무 대비 과다하게 많은 임금을 지급받고 있었던 경우 회사의 취업규칙에 의한 평균임금 산정방식의 효력에 관한 것으로서, 각 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
한편 피고는 원고들이 해고기간 동안 다른 사업장에서 근무하여 얻은 중간수입이 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로 사용자는 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 그 이익 금액을 임금액에서 공제할 수 있다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조).
다툼 없는 사실, 갑 제6호증, 이 법원의 서울지방노동위원회에 대한 문서송부촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 해고기간 동안 다른 사업장에서 근무함으로써 얻은 수입의 30%에 해당하는 중간이익(아래 표 일급란, 취업일수란 및 30%란 기재 숫자를 순차로 곱하여 계산되는 금액으로 같은 표 공제금액란 기재 각 금액)을 취득하였고, 원고들에 대한 평균임금에 해고기간 동안 근무일수를 곱한 후 30%의 중간이익을 공제한 금액이 아래 표 '공제 후'란 기재 각 금액과 같은 사실을 인정할 수 있다.
피고는 위 각 금액에서 원고들에 대한 고용보험료, 건강보험료, 국민연금 등 원천징수액을 다시 공제하여야 한다고 주장하나, 사용자의 원천징수세액의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고, 이에 대응하는 근로자의 수인의무의 성립시기도 같으므로 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수 없는 것이고, 따라서 법원은 주문에서 사용자에게 임금의 지급을 명하는 경우 원천징수세액을 공제하여서는 안 되는 것이므로(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결), 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
소결론
따라서 피고는 원고 A에게 12,972,437원, 원고 B에게 13,131,608원, 원고 C에게 12,733,680원, 원고 D에게 13,370,364원, 원고 E에게 12,972,437원, 원고 F에게 14,623,964원, 원고 G에게 13,131,608원, 원고 H에게 13,145,136원, 원고 I에게 13,062,979원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 각 근로계약 만료일로부터 14일이 지난 2014. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들의 각 나머지 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종문(재판장) 김웅재 신동일
각주1) 원고들은 피고에게 이 사건 각 근로계약기간 종료일인 2014. 4. 30.까지의 임금의 지급을 구한다고 주장하면서도 임금의 지급을 구하는 기간의 시작일을 명확히 특정하지 않으나, 갑 제4호증의 기재 및 이 법원의 서울지방노동청에 대한 문서송부촉탁결과에 의하면 원고들이 청구취지 금액으로 원용한 서울지방노동위원회의 임금지급명령에서 원고들의 미지급 임금 산정을 위한 기간을 57일로 계산하였으므로, 원고들은 2014. 4. 30.로부터 역산하여 57일이 되는 2014. 3. 5.부터의 임금 지급을 구하는 것으로 보인다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.