서울동부지방법원 2018. 12. 7. 선고 2018나24 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

원고는 피고의 관리감독을 받으며 사용종속 관계 하에서 피고에게 근로를 제공한 근로자이므로 피고는 원고에게 2016년 10월 임금 3,374,914원과 퇴직금 4,286,920원 합계 7,661,834원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 을 제8호증의 1 일부 기재, 이 법원 증인 F의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정들, 즉 ① 피고가 운영하는 이 사건 미용실에 소속된 헤어 디자이너들은 다소 일정을 조정할 수는 있었으나 대략적으로 정해진 출·퇴근시간(오전 10시~ 10시 30분부터 오후 8시~8시 30분)에 따라 근무한 것으로 보이는 점, ② 헤어 디자이너들에게는 정해진 주휴일이 있었고 월차나 휴가 제도도 운용되었으며, 다른 헤어 디자이너들과의 일정 협의 및 보고 없이 자율적으로 출근일과 휴무일을 정할 수는 없는 점, ③ 피고는 2015. 9.부터 2016. 10.까지 원고에게 매달 3,500,000원 가량의 금원을 지급해 왔는바, 피고는 2015. 8.분부터는 원고의 매출액과 관계없이 위 금원에 상당한 급여를 보장해온 것으로 보이는 점, ④ 헤어 디자이너들이 헤어롤, 페이스커버, 드라이기 등의 물건을 개인 비용으로 마련하여 사용한 사실은 있으나 이는 헤어 디자이너의 업무 특성으로 인한 것으로 보이고, 그 이외에 염색약, 퍼머약 등의 시술제품이나 미용기기는 피고가 공급한 물품들을 사용한 점, ⑤ 이 사건 미용실의 보조 직원들은 모두 피고가 고용하였고 헤어 디자이너들이 직접 보조 직원을 고용하는 경우는 없었던 점, ⑥ 어느 헤어 디자이너가 개인 사정으로 이 사건 미용실에 나오지 못하게 되었을 때 제3의 다른 사람을 자기 대신 헤어 디자이너로 일하게 할 수 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 근로의 대가인 임금을 지급받을 목적으로 피고에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 '근로자'에 해당한다고 봄이 상당하다. 을 제4 내지 9호증의 각 기재와 이 법원 증인 F의 일부 증언만으로는 원고가 근로자임을 뒤집기에 부족하다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제 1 내지 3, 8, 9(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고가 원고게 지급한 선불권 정산금 중 원고가 미용 서비스를 미제공한 선불권에 대한 정산금이 원고의 2016년 10월 임금 상당액임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설사 피고가 원고에 대하여 선불금정산채권을 가진다고 하더라도, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 등 참조).

위 법리를 이 사건에 적용하여 보건대, 피고가 원고에게 상계의 금액과 방법을 미리예고하는 등 상계로 인하여 원고의 경제생활이 불안정해지지 않도록 조치를 취하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고는 선불금정산채권으로 원고의 임금채권과 상계할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 2016년 10월 미지급 임금과 퇴직금 합계 7,661,834원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고에 대한 파산선고일 다음날인 2017. 6. 20.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2017. 7. 24.까지는 상법이 정 한 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.

판사 임태혁(재판장) 이중표 이은명