서울동부지방법원 2025. 11. 13. 선고 2019가합508 판결

[본소]

피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다) A에게48,000,000원, 2019. 10. 1.부터 2020. 2. 3.까지 월 4,000,000원 및 그중 48,000,000원에 대하여 2019. 10. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 원고 B에게 24,473,616원 및 이에 대하여 2019. 2. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[반소]

피고에게, 원고 A은 170,423,600원 및 이에 대하여 2018. 10. 18.부터 반소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 원고 B은 15,070,000원 및 이에 대하여 2018. 9. 16.부터 반소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

사건

2019가합508(본소) 대여금

2022가합108662(반소) 손해배상 등 청구

원고(반소피고)

소송대리인 법무법인 우승

담당변호사 이재욱

원고들 소송대리인 변호사 김호제

원고들 소송복대리인 변호사 이강혁

피고(반소원고)

주식회사 C

소송대리인 변호사 김익환, 김경배

소송복대리인 변호사 김형택

변론종결

2025. 7. 17.

판결선고

2025. 11. 13.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 14, 15호증, 을 제2 내지 4호증의 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

원고 A은 피고의 공동대표이사로서 매월 4,000,000원을 보수로 지급받았고, 원고 B은 매월 3,415,913원을 임금으로 지급받았는데, 피고는 2018. 10. 1.부터 원고들을 업무에서 배제한 채 급여를 지급하지 않았다.

이사를 해임하기 위해서는 주주총회의 결의가 필요함에도, 피고는 주주총회의 결의 없이 2019. 2. 11. 원고 A에 대하여 이사 해임통지를 하였는바, 위 해임통지는 효력이 없다. 따라서 피고는 원고 A에게 2018. 10.부터 원고 A의 공동대표이사로서의 임기만료일인 2020. 2. 3.까지 월 4,000,000원의 비율로 계산한 돈 및 그중 2019. 9.까지 의 미지급 보수 내지 임금 합계 48,000,000원(= 4,000,000원 × 12)에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

또한 피고는 2019. 2. 1. 원고 B에 대하여 해고통지를 하였는바, 피고는 원고 B에게 2018. 10. 1.부터 2019. 1. 31.까지 4개월분의 미지급 급여 13,663,652원(=3,415,913원 × 4)과 미지급 퇴직금 9,059,188원 합계 22,722,840원<1> 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

는데, 원고들은 2018. 10. 1.부터 피고의 임직원으로 근무하지 않았고, 2019. 9. 6.자 임시주주총회를 통해 원고 A에 대한 해임결의가 이루어졌다.

정관 및 관계법규상 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 참조). 상법 제388조에 의하면 주식회사의 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 참조).

민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 69155 판결 참조).

집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 그 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없는데(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 참조), 앞서 든 증거, 갑 제22호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 확정된 관련 형사판결에서 원고 A이 피고의 실운영자라는 사실이 인정된 점, ② 피고가 2017. 2. 3. 개최한 이사회 의사록에 따르면, 원고 A은 같은 날 피고의 공동대표이사로 선임되었고, 같은 날 피고의 공동대표이사로 등기된 점, ③ 원고 A도 피고의 대표이사로서 근로자에 해당하지 않는다고 주장한 점(원고들의 2025. 7. 8.자 준비서면 3쪽) 등을 종합하면, 원고 A이 주장하는 사정들만으로는 원고 A의 공동대표이사로서의 명칭이나 직위가 형식적 · 명목적인 것에 불과하다거나 원고 A이 담당한 전체 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일정한 근로를 제공함에 그친다고 보기 어렵다. 따라서 원고 A의 위 주장도 이유 없다.

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결 참조).

앞서 든 증거, 갑 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고 B이 주장하는 사정들만으로는 원고 B이 2018. 10. 1.부터 2019. 1. 31.까지 피고에게 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 B의 위 주장은 이유 없다.

㈎ 원고들은 2018. 10.경까지 횡령범죄를 저질렀고, 피고는 원고들의 횡령행위가 드러난 2018. 10.경부터 원고들을 피고의 업무에서 배제시킨 사실을 인정할 수 있을 뿐, 원고 B이 2018. 10. 1.부터 2019. 1. 31.까지 피고에게 근로를 제공하였다고 인정할 증거가 없다.

㈏ 서울지방고용노동청이 작성한 2021. 5. 20.자 체불 임금등 · 사업주 확인서에는 '체불 임금 등 내역'란에는 퇴직금은 9,059,188원이라고 기재되어 있으나, 임금은 0원으로 기재되어 있다.

원고 B이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다는 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 1년 이상 피고의 업무를 수행하다 근로관계를 종료한 원고 B에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 나아가 피고가 원고 B에게 지급하여야 퇴직금의 액수는 9,059,188원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 퇴직금으로 원고 B에게 위 9,059,188원및 이에 대하여 피고가 근로관계가 종료되었음을 자인하는 2019. 2. 7.로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 2. 22.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제42조 제1항 본문에서 '임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다'라고 규정하여 이른바 임금 전액 지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는데 있으므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액 지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 참조).

설령 원고 B이 피고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담한다 하더라도, 피고가 주장하는 사정들만으로는 피고가 위 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고 B의 퇴직금 채권과 상계하는 것에 대해 원고 B이 동의하였다고 보기 어려우므로, 이른바 임금 전액 지급의 원칙에 비추어 피고가 원고 B에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 원고 B의 퇴직금 채권을 상계하는 것은 금지된다. 따라서 피고의 상계항변은 이유 없다.

이에 관하여 원고 A은 별지 범죄일람표 (1) 기재 합계 67,000,000원과 별지 범죄일람표 (2) 순번 1 내지 3번 기재 합계 13,013,000원은 원고 A이 횡령한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실은 인정할 수 없는바(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11349 판결 참조), 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제28호증의 기재및 원고 A이 주장하는 사정만으로는 위 인정 사실을 뒤집기에 부족하다.

원고 A은, ① 'H', 'I', 'J', 'K' 등의 상표를 L, M 명의로 새로이 등록하면서 2,200,600원을 지출하였고, ② 웨딩홀의 주차관리 차원에서 2017. 3.부터 2018. 5.까지 건물의 관리소장인 N에게 월 2,000,000원씩 총 30,000,000원을 지급하였으며, ③ 그밖에 회식비 내지 접대비 등으로 21,495,000원, 합계 53,695,600원을 지출하였는바, 위 비용은 피고를 위한 것이므로 원고 A의 횡령으로 인한 손해배상액에서 차감되어야 한다.

갑 제24, 27호증의 기재에 의하면, 특허법률사무소의 변리사는 'I', 'K'의 상표5건에 대한 출원절차를 대리한 후 2017. 3. 27. 원고 B에게 2,200,600원의 등록비용 청구를 한 사실, N이 원고 A에게 자신의 새마을금고 계좌번호가 포함된 카카오톡 메시지를 보내고 얼마 후 '감사합니다'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 인정 사실 내지 원고 A이 주장하는 사정만으로 원고 A이 피고를 위하여 53,695,600원을 대신하여 지급하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고의 원고 A에 대한 손해배상채권은 원고 A의 고의의 불법행위로 인하여 발생한 채권인바, 이러한 채권을 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용되지 아니한다(민법 제496조 참조). 따라서 원고 A의 위 주장은 이유 없다.

피고에 대한 물품대금채권을 가지고 있는 O은, 피고로부터 지급받지 못한 23,284,651원의 물품대금채권에 관하여 원고 A을 상대로 상법 제401조 제1항에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기하였고, 원고 A은 피고를 대신하여 O에게 28,900,000원을 지급하였는바, 위 28,900,000원은 원고 A의 횡령으로 인한 손해배상액에서 차감되어야 한다.

갑 제30호증의 1 내지 3의 기재에 의하면, O은 피고를 상대로 미지급 물품대금 46,121,500원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령(의정부지방법원 남양주시법원 2020차전8462)을 신청하여 2020. 10. 28. 위 법원으로부터 이를 인용하는 내용의 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2020. 11. 18. 확정된 사실, 피고로부터 지급받지 못한 23,284,651원의 물품대금채권에 관하여 원고 A을 상대로 상법 제401조 제1항에 따른 손해배상을 구하는 소(의정부지방법원 남양주지원 2022가소230873)를 제기하였고, 위 법원은 O의 위 청구를 인용하는 판결을 선고한 사실, 원고 A은 2024. 3.12. O에게 28,900,000원을 지급할 사실을 인정할 수 있다.

그러나 피고의 원고 A에 대한 손해배상채권은 원고 A의 고의의 불법행위로 인하여 발생한 채권인바, 이러한 채권을 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용되지 아니한다(민법 제496조 참조). 따라서 원고 A의 위 주장은 이유 없다.

원고 A은 피고로부터 2018. 10. 1.부터 2021. 1. 말경까지의 급여 합계76,612,590원을 지급받지 못하였고, 위 76,612,590원은 원고 A의 횡령으로 인한 손해배상액에서 공제되어야 한다.

앞서 본 바와 같이 피고가 정관이나 주주총회의 결의를 통해 공동대표이사인 원고 A에 대한 보수로 매월 일정한 금액을 지급하기로 정하였다거나 원고 A이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 일정한 근로를 제공하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고 A은 2025. 3. 17. 원고 A의 횡령과 관련하여 피고를 피공탁자로 하여48,600,000원을 공탁하였으므로, 원고 A의 피고에 대한 손해배상채무가 소멸하였다.

변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 일부의 제공이 유효한 제공이라고 볼 수 있거나 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족하여 해당 변제공탁을 신의칙상 유효한 것이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2017다232167, 232174 판결 참조).

갑 제31호증의 1, 2의 기재에 의하면, 원고들은 2025. 3. 17. 피고를 피공탁자로, 공탁원인사실을 '원고들은 2016. 5.부터 2017. 9. 26.경 피고 계좌에서 마음대로367,974,000원을 이체하여 생활비 등으로 마음대로 횡령한 사실과 관련하여48,600,000원을 현실 제공하였으나 수령을 거절하므로 이에 공탁함'으로 하여 서울중앙지방법원 2025년 금 제5525호로 48,600,000원을 공탁(형사사건용)한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고들이 형사공탁한 위 금액은 원고 A의 피고에 대한 손해배상채무의 원금에도 미치지 못하여 채무 전액에 대한 공탁에 해당하지 않을 뿐 아니라 피고가 위 공탁을 수락하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고 A의 위 공탁이 변제공탁으로서 유효하다고 볼 수 없다. 따라서 원고 A의 위 주장은 이유 없다.

피고의 원고 B에 대한 반소청구는 이유 있어 인용하고, 원고 B의 본소청구 및 피고의 원고 A에 대한 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 원고 A의 본소청구, 원고 B의 나머지 본소청구 및 피고의 원고 A에 대한 나머지 반소청구는 이유없어 기각한다.

판사 최은경휴직으로인한서명날인불능재판장(재판장) 배상혁 석준협

<생략>

1원고 B은 소장을 통해 합계 피고에게 24,473,616원(= 4개월분의 미지급 급여 12,800,000원 + 퇴직금 11,673,616원)의 지급을 구하다가, 2021. 6. 16.자 준비서면을 통해 위 금액의 지급을 구하는 것으로 주장을 변경하였으나 이에 관한 청구취지를 변경하지 않았다.

2원고들이 이 사건 변론종결일 이후 제출한 2025. 11. 1.자준비서면 참조¦