서울북부지방법원 2014. 11. 11. 선고 2013고정2825 판결

서울북부지방법원

판결

사건

2013고정2825

판결선고

2014. 11. 11.

서울북부지방법원

판결

피고인은 서울 도봉구 C 건물 2층에 있는 D어학원 대표로서 상시 17명의 근로자를 사용하여 위 학원을 경영하는 사용자이다.

피고인은 2010. 7. 14.부터 2012. 11. 19.까지 위 D어학원에서 근로한 E 등 5명에 대해 별지 범죄일람표 기재와 같이 급여 및 퇴직금 약 2,500만 원 내지 3,000만 원 상당을 지급기일 연장에 관한 당사자 간 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로지퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 벌금형 선택

형법 제40조, 제50조

각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인의 주장에 대한 판단

피고인은 E의 경우 근로자가 아니라 개인사업자로서 일한 것이라고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 증거에 의하면 E이 연봉제 근로계약을 체결하고 근로자로 근무하던 중 피고인과 E 사이에 4대 보험 가입을 하지 않고 사업소득세 3.3%를 원천징수하여 공제하는 방법으로 변경하여 근무한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 역시 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 E은 위와 같은 계약 내용 변경된 후에도 출·퇴근 시간 등 그 밖에 처음 체결한 근로계약의 내용 중 위 원천징수 공제 외에는 달리 근로조건이 변경된 것이 없는 것으로 보이는 점[피고인이 근로감독관에게 제출한 것으로 보이는 연봉제 근로계약서 사본(수사기록 13쪽)에도 '3.3%만 Tax 공제, 퇴직금은 별도로 지급하지 않는다'는 내용이 수기로 적혀 있을 뿐 다른 변경사항이 없다], E이 피고인의 학원에서 맡아 수행한 상담 업무 및 등록 업무의 내용과 성격에 비추어 보면, 피고인이 원래 근로자였던 E과 사이에 사업소득세를 원천징수하여 공제하고 보수를 지급하는 것으로 보수지급 방식을 변경하였다는 것만으로는 E의 근로자성을 부인할 수 없다고 할 것이다.

따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

피고인은 F가 2012. 11. 19.부터 무단결근하였으므로 체불금품을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 앞서 든 증거에 의하면, F는 2012. 11. 19. 이 사건 학원의 K 팀장과 다툼이 있어 K 팀장으로부터 나가라는 말을 들었고 그 후부터 위 학원에 출근하지 아니한 사실은 인정할 수 있으나, 당시 피고인을 비롯한 학원 측에서는 F에게 출근 독려 또는 계속 근무 여부를 확인하는 등의 아무런 조치를 취하지 않은 사실 또한 인정할 수 있고, G이나 피고인 역시 경찰(근로감독관) 조사 당시 근로기간에 대하여 모두 인정하면서 F가 강사위촉계약을 한 개인사업자이기 때문에 퇴직금 및 연차수당을 지급할 의무가 없다는 주장을 하였을 뿐 그 퇴직 사실에 대하여 별다른 언급을 하지 않은 점을 더하여 보면, 적어도 피고인과 F 사이의 묵시적 합의에 의하여 근로관계가 이미 종료한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 F에 대하여 이미 발생한 연차수당과 퇴직금 지급을 거부할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

한편 피고인의 위 주장이 F의 무단결근으로 인하여 손해를 입었기 때문에 이를 상계하여야 한다는 주장으로 선해하여 보더라도, 근로자에 대한 임금과 퇴직금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이어서 초과 지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못한다고 할 것인바, 가사 F의 행위가 무단결근에 해당한다거나 그로 인하여 피고인이 손해를 입었다 하더라도 피고인이 임금 및 퇴직금의 지급을 거절할 수는 없다 할 것이다.

판사 이우희