서울북부지방법원 2020. 6. 18. 선고 2019가합26957 판결

원고는 2011. 2월경부터 2018. 10. 19.까지 사이에 피고가 운영하는 서울 성북구 C에 있는 'D'라는 음악카페에서(이하 'D'라고 한다) 드럼연주를 하였는데, 피고와 사이에 특별히 계약기간을 정하지는 않았다.

원고는 위 기간 동안 주 3일 내지 5일(2018년도에는 주 3일씩, 오후 8시경부터 12시경까지 4시간 가량 연주를 하고 당일 피고로부터 일당 6만원씩을 지급받았다.

한편 원고는 D에서 연주하지 않는 때에는 서울 강남구 E역 근처에 있는 음악카페에서도 드럼연주를 하였다.

당사자의 주장

원고의 주장

피고의 주장

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에, 서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

제1항의 기초사실과 을 제1호증 내지 을 제5호증의 각 기재, 증인 F의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는 아래의 사정들, 즉 ① 원고는 연주를 할 때 외에는 피고가 제공한 연주장소인 D에 정기적으로 출근하거나 D에서 상시적으로 근무를 하지는 않았고, 연주를 하여야 하는 날에도 다른 행사나 아르바이트 일정이 있는 등 개인 사정이 있을 때에는 대체연주자를 섭외하여 연주를 대신하게 하기도 한 점, ② 원고는 D 이외에 서울 강남구 E역에 있는 다른 음악카페에서도 드럼연주를 하였고, D에서의 연주를 상당기간 쉬다가 다시 D에 복귀하여 연주를 하기도 한 점, ③ 원고는 피고와 사이에 계약기간을 정하지 아니하였을 뿐만 아니라, 기본급이나 고정급을 정하지 아니한 채 D에서 연주한 날에만 일당으로 6만원을 받은 점, ④ 원고가 D에서 연주하는 일수는 원고와 피고가 합의하여 정한 것으로 보이고, 원고 또는 피고의 사정에 따라 연주 일수가 주 3일 내지 주 5일로 변경되기도 하였던 점, ⑤ 피고가 원고를 4대 보험에 가입시키고 근로소득세 원천징수를 하였다거나 원고의 드럼연주에 관하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 객관적인 자료를 찾을 수 없는 점(원고는 아무런 증거를 제출하지 않았다) 등에 비추어 보면, 원고는 피고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.