서울서부지방법원 2016. 3. 25. 선고 2014재노2 판결

기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

그런데 M는, 『2011. 1. 18. 서울서부지방법원 제307호 법정에서 위 법원 2010고정1668호 피고인에 대한 근로기준법위반 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 J가 관리하는 출근부에 도장을 찍은 사실이 없음에도 자신의 기억에 반하여 "J가 인사를 담당했고, 출근부를 담당했는데, 출근부에 도장을 찍었다."라고 허위의 진술을 하여 위증하였다』 는 내용의 범죄사실로 2012. 6. 27. 수원지방법원 성남지원 2012고약5396호로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았고, 위 약식명령은 2012. 9. 12. 확정되었다.

경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수 밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조).

따라서 이 법원의 실질적 심판범위는 재심사유가 있는 제1 원심판결에 관한 부분에 한정되고, 제2 원심판결에 관한 부분은 재심사유가 없는 범죄사실이므로 새로이 양형을 정하기 위하여 필요한 범위 내에서만 심리하기로 한다.

E를 제외한 나머지 K, H, G, I, N, V(이하 'K 외 5인'이라고 한다)은 피고인과 민법상의 위임 관계에 있거나 가사사용인에 해당할 뿐 근로기준법상의 근로자가 아니다.

제1 원심은 피고인이 부동의한 N의 진술조서에 대하여 증인 소환장이 송달불능됨을 이유로 더 나아가 증거조사를 하지 않은 상태에서 이를 증거의 요지에 적시하였고, N, V의 증인신문을 하지 않은 심리미진의 위법이 있다.

제1 원심의 형(벌금 400만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대하여 제1 원심판결 및 제2 원심판결이 각 선고되어 피고인이 이에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는데, 피고인에 대한 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 제1, 2 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

앞에서 본 직권파기 사유가 있다고 하더라도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장, 채증법칙 위반 내지 심리미진 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

㈎ 관련 법리

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 점만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

㈏ 구체적 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 D 주식회사를 실질적으로 운영하였던 점, D에서 K은 경호(의전)실장으로, H, G, I, N, V은 경호업무를 담당하는 팀원으로 근무하였던 점, K 외 5인은 위 회사에서 월급을 지급받기로 약정되어 있었고, 근로기간 동안 고용보험을 취득하였던 점, K 외 5인은 피고인의 지시를 받으면서 피고인에 대한 경호, 수행 및 운전 업무를 하거나 사무실 출입 통제 업무 등을 하였던 점, 제1 원심사건의 증인 M에 대하여 위증죄가 확정되었으나, 위증죄가 인정된 M의 증언은 M가 D에 출근할 때 출근부에 도장을 찍은 사실이 없음에도 불구하고 그런 사실이 있다고 진술한 부분으로서 K 외 5인이 근로자인지 여부와 직접적으로 관련이 없는 점, 당심 증인 Y의 증언은 경호업을 하는 자가 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하여 경호업무를 제공하는 경우를 전제로 하여 그에 관한 내용을 진술하거나 자신의 추측에 관한 것을 진술한 것으로서 이 역시 피고인에 대한 제1 원심판결의 범죄사실을 유죄로 인정함에 직접적인 영향이 없는 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면 K 외 5인은 D에 소속되어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 경호업무 등의 근로를 제공한 근로자라고 판단된다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 N에 대한 진술조서에 대하여 증거 부동의를 하였다가 제1 원심 제6회 변론기일에서 N, V에 대한 증인신청을 철회하며 위 진술조서에 대하여 번의하여 동의하고, 입증취지를 부인하였으므로, 제1 원심이 N에 대한 진술조서를 증거로 채택한 것은 적법하고, N, V을 증인으로 신문하지 않은 것에 심리미진의 위법이 있다고 보이지도 않는다.

따라서 피고인의 이 부분도 이유 없다.

그렇다면, 원심판결들에는 앞에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시쓰는판결]