서울서부지방법원 2016. 1. 12. 선고 2015가단9915 판결

피고는 C의 시조 D과 E의 후손인 F씨, G씨, H씨 가문의 종중원을 구성원으로 하여 선조의 숭봉과 회원들 사이의 친목 및 C과 연관성이 있는 문화재 수호, 보존 등을 목적으로 하여 결성된 법인이고, 원고는 1999. 1. 1.부터 재단법인 I에서 경리업무를 담당해 오다가 1999. 10. 1.부터 피고의 경리업무를 겸직해 왔으며 2013. 11. 30. 해고되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 근로기준법상 피고의 근로자에 해당하고, 피고가 상시 근로자 4인 이하의 사업장에 해당하는 기간 중에도 근로자들에게 관례적으로 퇴직금을 지급하여 왔다. 2) 피고

원고는 근로계약을 체결한 근로자가 아니라 봉사 차원에서 일을 한 것이므로 근로기준법상의 근로자가 아니고, 피고는 상시 근로자 4인 이하의 사업장에 해당하고 근로자의 퇴직 급여에 관한 약정이 없었기 때문에 원고에게 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

살피건대, 갑 제8호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 원고는 피고에 전속되어 장기간 경리로 근무하였는데 이를 두고 단순히 종친으로서 자원봉사활동을 한 것으로 보기는 어려운 점, 원고는 피고의 회장 및 사무총장으로부터 상당한 지휘, 감독을 받아 온 점, 원고는 4대 보험에 피고의 근로자로 가입되어 있는 점 등을 종합해 보면 원고는 사실상 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 봄이 상당하다.

갑 제2 내지 4, 6, 7, 16, 17호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 피고가 그동안 퇴직근로자들에게 지급한 금원으로 지출결의서 등에 그 명목이 퇴직금이라고 기재된 금원이 약정이 아닌 은혜적 차원의 위로금 또는 전별금이라고 보기는 어렵고, 적어도 피고와 그 소속 근로자들 사이에 퇴직시 법정 퇴직금 상당을 지급하기로 하는 묵시적 약정이 있었던 것으로 보인다.

을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 재직기간(1999. 1. 1.부터 2013. 11. 30.까지) 동안 월 평균임금의 액수는 1,600,000원, 1일 평균임금은 52,750원인 사실이 인정되므로 이에 따라 퇴직금 액수를 계산하면 23,620,438원(=52,750원 × 30일 × 5,448일 / 365일, 원 미만 버림)이 됨은 계산상 명백하다.

한편 원고는 피고로부터 미지급 퇴직금 중 3,215,300원을 지급받은 사실을 자인하고 있으므로 피고는 원고에게 퇴직금 23,620,438원에서 위 돈을 공제한 나머지 20,405,138원(= 23,620,438원 - 3,215,300원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 퇴직일 이후인 2013. 12. 5.부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2016. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 퇴직일로부터 14일이 경과한 2013. 12. 15.부터 근로기준법 제37조 제1항에 따른 연 20%의 비율로 계산한 지연이자의 지급을 구하나, 근로기준법 제37조 제1항은 같은 법 제36조 제1항의 임금, 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제5호에 따른 퇴직금(법정 퇴직금)의 경우에만 적용될 뿐 약정 퇴직금에는 근로기준법 제37조 제1항을 적용하여야 할 근거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다].

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정현