서울서부지방법원 2017. 9. 7. 선고 2017노601 판결

피고인이 2016고단1931 사건의 피해자 T에게 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사나 능력이 있었고, 다만 당초 예상과 달리 피고인 운영의 주식회사 H의 신규매장들에서 매출이 늘지 않아 이를 변제하지 못한 것일 뿐임에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 형(징역 1년 2월)이 너무 무거워서 부당하다.

당심에 이르러 검사는 『2016고단1931』 공소사실 마지막 문단 "피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 11. 10.경부터 2015. 5. 6.경까지 총 11회에 걸쳐 1억 6,100만 원을 교부받아 그 중 8,300만 원을 변제하고, 나머지 7,800만 원을 변제하지 않아, 7,800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다."를 "피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 11. 10.경부터 2015. 5. 6.경까지 총 11회에 걸쳐 1억 6,100만 원을 교부받아 이를 편취하였다."로 변경하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시인 2014. 11.경 주식회사 H는 매출이 4,000만 원 정도에 불과한 반면 투자자들 및 채권자에게 자신이 약정한 투자수익금 및 이자 등으로 월 매출의 약 5배를 지급해야 하는 상황이었으므로 사실상 계속 외부 자금을 유치해 오지 못하면 피해자에 대한 이자 지급이 어느 때라도 어려워질 수 있었던 점, ② 피고인은 피해자에게 차용한 돈을 피해자에게 고지하였던 'U'점의 보증금 명목으로 바로 사용하지 못하고 투자수익금 지급 등 채무 변제용도로 우선 급하게 사용해야 했던 점, ③ 피고인은 2014. 11.경 피해자와 공소사실 기재 약정을 체결할 당시 피해자의 요구로 피고인이 임차한 집의 전세보증금반환채권 3억 원 중 1억 5,000만 원에 대한 부분을 담보로 채권양도해 주기로 하였는데, 이미 위 전세보증금반환채권의 일부를 기존 투자자 AD에게 투자금반환에 대한 담보조로 제공한 상황이었고, 피해자에게 전세보증금반환채권을 양도한다는 취지의 통지서를 2014. 11. 19.경 소유자인 AB, AC 측에 보냈지만 위 통지서가 제대로 송달되지 않고 같은 해 12. 26.경 피고인 집으로 최종 반송되었으며, 그 사이에 다른 투자자 AE에게 위 전세보증금반환채권을 투자금반환에 대한 담보조로 이중 양도하였기 때문에 피해자에게 온전히 전세보증금반환채권을 양도해 주지 못할 위험성이 있었음에도 이를 피해자에게 알리지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 매출 및 영업이익으로 투자수익을 분배하는 대신 사실상 외부의 투자 자금으로 기존의 투자 수익금이나 원리금을 되갚아야 하는 소위 '돌려막기' 상황에 빠져 있었으므로 피해자에게 상환이 사실상 어려울 수 있음을 알면서 피해자를 기망하여 돈을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원심판결에 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]