서울서부지방법원 2019. 8. 13. 선고 2018가단233399 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

*계산 : 46,268.36 원 × 30 일 × 405 일 ÷ 365 일 = 1,540,165 원

원고는 이 사건 회사에 근무하던 중 잦은 연장근무, 휴일근무와 피고와의 퇴근시간 이후 D 대화 등으로 육체적 피로와 정신적 스트레스가 누적되어 2017. 6.경 공황장애 증세가 처음 나타나 2017. 7. 14. 공황장애 진단을 받았고, 회복을 위하여 일을 할 수 없었던 두 달간 노동능력이 100% 상실되었으므로 손해배상으로 일실손해 2,676,604원(= 2017년 월 최저임금 1,352,230원 × 2개월), 치료비 173,100원, 위자료 5,000,000원 등 합계 7,849,704원 및 이에 대한 지연손해금 지급을 구한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

살피건대, 갑 제5, 9, 11, 17호증, 을 제21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 종전에 같은 회사에서 원고는 대리, 피고는 팀장으로 근무하다가 2016. 6.말경 각각 퇴사한 사실, 피고는 그 무렵 원고에게 피고가 광고대행사를 설립하면 원고가 직원으로 근무하기로 논의한 사실, 피고가 2016. 6. 23.경 E로부터 의뢰받은 서울관광지 소개 영상제작 업무를 2016. 8.경부터 원고가 도왔고, 피고가 그로 인한 수익으로 2016. 9. 26. 첫 급여를 지급한 사실, 피고는 원고에게 인터넷팩스가 신청되면 업무를 시작하겠다고 하였는데, 피고가 신청한 인터넷팩스가 2016. 7. 21. 개설된 사실, 피고가 늦어도 2016. 7. 29. 이전부터 원고에게 업무지시를 한 사실, 원고가 2016. 8. 2. 가입한 신원보증보험증권의 보험기간은 2016. 7. 27.부터 2017. 7. 26.까지 1년, 직책은 대리로 되어 있는 사실, 원고가 입사일을 2016. 7. 13.로 기재한 비밀보안업무 서약서에 피고가 서명한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 2016. 7.경부터 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 보이고 그 시기는 분명하지 않으나 원고가 대외적으로 근로의사를 표명한 날인 위 신원보증보험의 보험기간 개시일과 같은 2016. 7. 27.로 봄이 상당하다.

을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제14호증의 1, 2. 3, 을 제16, 17, 30, 31, 33, 34호증의 각 기재 또는 영상만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액은 시간급으로 2016년 6,030원, 2017년 6,470원이다. 따라서 원고의 근로기간(2016. 7. 27.부터 2017. 8. 22.까지) 총 최저임금은 아래와 같이 16,929,876원이 된다.

따라서 원고가 지급받은 총 임금 17,732,257원은 최저임금을 762,381원(= 17,732,257원 - 16,929,876원) 초과하므로, 미지급 최저임금은 존재하지 아니한다.

갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 아래와 같이 연장근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다.

다만, 피고는 원고가 지각, 결근 등으로 근로를 제공하지 않은 시간을 공제하여야 한다고 주장하고, 아래 3.의 나. 1)항에서 보는 바와 같이 원고는 2016년에 총 21.5시간, 2017년에 총 29 시간을 지각, 결근한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게 최저임금을 기준으로 한 연장근로시간에 대한 임금 1,632,505원[= 814,050원{= 2016년 최저임금 6,030원 × (156.5시간- 21.5시간)} + 818,455원{= 2017년 최저임금 6,470원 × (155.5시간 - 29 시간)}]을 지급할 의무가 있다.

원고가 2016. 7. 27.부터 2017. 8. 22.까지 근로를 제공하였으므로 피고는 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는바, 최저임금을 기준으로 원고의 평균임금을 산정해보면, 원고의 1일 평균임금액은 44,094원(= 4,056,689원 ÷ 92일, 원 미만 버림, 이하 같다)이고, 원고의 총 근로일수는 392일이므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 1,420,672원(= 44,094원 × 30일 × 392일 ÷ 365일)이 된다.

갑 제2호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 갑 제16호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 종전부터 인센티브의 지급에 관하여는 동의하였으나 그 산정 방법에 관하여 의견이 불일치하였고, 그러던 중 피고가 원고에게 2017. 6. 5. 기본급여 외에 3,000,000원, 2017. 7. 8. 300,000원, 2017. 8. 3. 300,000원 등 총 3,600,000원을 추가 지급한 사실, 피고는 2017. 8. 22. "2017. 11. 5.까지 총 7,500,000원을 지급한다. 3,000,000원 5월 급여(6. 5. 지급)부터 지급 시작하여 7. 5. 300,000원, 8. 5. 300,000원 등 2017. 8. 22. 현재까지 지급분 총 3,6000,000원 지급함. 나머지 금액을 지급하겠음(단, 회사 사정상 매출이 없을 경우 2018. 6. 5.까지 분할 지급하겠음). 이 경우 연락하겠음. 어디에 있는 잘 살자!! 바이."라는 문자메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 나머지 인센티브 3,900,000원(= 7,500,000원 - 3,500,000원)을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 인센티브 지급 약속은 원고가 당시 진행 중이던 프로그램 종료 시까지 근무할 것을 전제로 한 것이라거나, 서면에 의하지 않은 증여 의사표시로서 해제한다고 주장하나, 인센티브는 근로의 대가이므로 이를 증여 의사표시라고 볼 수 없고, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 피고의 문자메시지 전송 경위, 일자, 내용 등에 비추어 위 약속이 피고의 주장과 같이 원고가 당시 진행 중이던 프로그램 종료시까지 근무할 것을 전제로 한 것이라고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

갑 제3호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제6, 7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 회사에서 잦은 연장근로를 하고 근무시간 외에도 피고와 업무상 D 메시지를 주고받은 사실, 원고가 2017. 7. 14. 공황장애(우발적 발작성 불안) 진단을 받고 같은 해 12. 경까지 통원 치료한 사실, 극심한 스트레스는 공황장에의 한 원인이 되는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제14, 15호증, 을 제5, 6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2016. 3. 25. 상세불명의 우울에 피소드 진단 아래 치료 시작하여 2017. 1. 7. 치료 종결한 사실, 원고는 그 이전인 2016. 3. 14.경 양성발작성현기증, 2016. 3. 25. 의심되는 정신 및 행동장애에 대한 관찰 등의 상병으로 병원 진료를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에다가 원고가 수행한 연장근로가 업계의 통상적 관행에 비하여 과다하다고 볼 만한 자료는 없는 점 등 비추어 볼 때 앞서 인정한 사실만으로는 업무상 과로나 심한 정신적 스트레스가 원고에게 공황장애를 유발시킨 원인이 되었거나 원고가 기존에 갖고 있던 심리적 불안정 상태의 유전적·생물학적 소인을 자연적인 속도 이상으로 급격하게 진행·촉진시켜 공황장애에 이르게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

갑 제1호증, 을 제4, 8, 9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제13호증의 1 내지 5, 을 제15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 지각, 결근 내역은 아래와 같다(원고가 연장근로시간을 30분 단위로 구하였던 점과 계산의 편의상 30분 단위로 계산한다).

이에 대하여 원고는, 원고가 지각하는 경우 피고에게 알리고 동의를 얻었으므로 근로계약서(갑 제1호증) 제6조(지각, 조퇴, 결근, 외출에 관한 사항) 1. 지각 1) 단서의 '부서장이나 지휘감독자의 동의를 얻어 근로시간이 변경된 경우'에 해당하여 지각에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 출근 직전 D 메시지로 지각 사실을 알린 것이 피고의 동의를 얻은 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 위 주장은 이유 없다.

다만 원고의 위 지각, 결근시간보다 연장근로한 시간이 더 많은 점은 앞서 2.의 나. 2)항에서 본 바와 같으므로, 원고가 반환할 부당이득금은 존재하지 아니한다.

갑 제1호증, 갑 제20호증의 1, 2, 3, 을 제20 내지 23호증, 을 제24, 25호증의 각 1, 2, 을 제36호증, 을 제37호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고의 근로계약에서 '피고가 승인하지 않는 저작물(동영상, 음원, 이미지, 소프트웨어, 데이터베이스 등)에 대해서 무단 사용(복제, 배포, 게재 등)을 일절 금한다(제12조 제4항)'고 정한 사실, 원고는 2017. 6. 5. '본인은 이 사건 회사의 위탁업무를 수행하면서 맡은 업무에 대하여 수행하던 업무의 내용과 고객 명단, 기타 업무 관련 회사의 서류 등을 유출하지 않겠다'는 비밀 보안 업무 서약을 한 사실, 원고가 2017. 3.경 업무상 데이터베이스 정리 자료를 본인의 업무용 이메일로 발송한 사실, 원고가 이 사건 회사를 퇴사한 후에도 동종업계에 종사하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

그러나 한편, 갑 제19호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 주된 업무는 협찬사의 데이터베이스를 수집, 정리하는 것이었고 피고는 2017. 3. 24. 및 같은 달 30. 원고가 데이터베이스 자료를 집에 가지고 가 재택작업을 하는 것을 지시 또는 허락한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거들만으로는 원고가 피고의 비밀을 침해하였다거나 이를 무단 사용하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제26 내지 29, 35, 38, 40호증, 을 제41호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 자신의 F 계정에 2017. 4. 14. '토요일 출근, 일요일 퇴근···미년이 확실해, 미년이 분명해. 진짜 청부살인이라도 하고 싶다는 말이 뭔지 알겠다', 2017. 8. 21. '사표 슉슉, 직원 이간질이나 하고 의리는 1도 없으면서 욕심만 졸라 많은 불독 가튼 냔' 등의 표현을 게시한 사실을 인정할 수 있고, 그 내용은 은연중에 그 게시물이 피고에 대한 것임을 드러낸 것으로 피고에 대한 모욕적이고 경멸적인 표현에 해당한다. 피고가 이로 인하여 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙 상 넉넉히 인정되므로, 원고는 피고에게 그로 인한 정신적 손해를 배상할 의무가 있고, 원고와 피고와의 관계, 그 표현의 경위와 정도, 횟수 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려할 때 적정한 손해배상금은 1,500,000원으로 정함이 상당하다.

따라서 피고는 원고에게 6,953,177원(= 1,632,505원 + 1,420,672원 + 3,900,000원) 및 이에 대하여 퇴사 다음날인 2017. 8. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 8. 13.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고는 피고에게 1,500,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 피고가 구하는 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2018. 8. 17.부터 원고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 8. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 청구와 나머지 반소 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 주은아

각주1) 별지1. 원고의 급여명세표

각주2) 1,352,230 원 + 식대 100,000 원 + 만근수당 100,000원(2017. 7. 1.부터 적용되는 이 사건 근로계약에 의한다.)

각주3) 1일 8시간 × 주 6일(유급휴가인 일요일 포함) × 월 4.345주 = 208.56시간을 반올림한 209시간.