서울서부지방법원 2019. 8. 30. 선고 2018나43122 판결

[인정근거] 갑 제1 내지 29호증, 을 제1 내지 4, 27, 30, 31호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 이 사건 미용실에 근로한 근로자임을 전제로 사용자인 피고를 상대로 체불 퇴직금 및 연장근로수당의 지급을 구한다. 피고는, 원고들이 업무위탁계약 내지 위촉계약을 체결하고 이 사건 미용실에서 '프리랜서'로 위탁업무를 수행한 것으로서 원고들은 근로자가 아니라고 다툰다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실과 사정을 종합하여 보면, 원고들은 피고로부터 구체적인 지휘·감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 전속하여 근로를 제공한 근로자로 보는 것이 타당하다. 원고들로 하여금 실적 증대를 위한 동기부여를 위해 당사자 사이에 매출액과 연동하여 보수를 받기로 정하였다는 사정이나, 당사자 사이에 형식상 위촉계약, 자유직업소득 계약 명칭의 계약을 체결하여 매월 수령하는 돈에서 근로소득세가 아닌 사업소득세 명목을 공제키로 하였다는 사정만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 이 사건 미용실에서 미용시술 업무 등을 담당하다가 퇴직한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

갑 제12호증의 20의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 미용실에서 근무하다 퇴직한 근로자 원고 A의 2015. 3.부터 같은 해 1.분 급여는 별지1 A에 대한 표 ㉡ 해당란 기재와 같은 사실이 인정할 수 있다(공제 전 금액을 산출하여 급여로 인정하고 B의 경우도 같다). 따라서 원고 A의 1일 평균임금은 위 3개월간 총 급여 8,755,018원을 3개월간 총 일수 90일로 나눈 97,277.98원이다. 여기에 30일을 곱하고, 총 재직기간 1,029일에 해당하는 재직 연수를 곱하면 퇴직금은 8,227,310원이다.

갑 제12호증의 21의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 미용실에서 근무하다 퇴직한 근로자 원고 B의 2015. 10.부터 같은 해 7.분 급여는 별지2 B에 대한 표 ㉡ 해당란 기재와 같은 사실이 인정할 수 있다(2015. 7. 12.부터 7. 31.까지는 일할 계산한다). 따라서 원고 B의 1일 평균임금은 위 3개월간 총 급여 10,339,563원을 3개월간 총 일수 92일로 나눈 112,386.56원이다. 여기에 30일을 곱하고, 총 재직기간 1,536일에 해당하는 재직 연수를 곱하면 퇴직금은 14,188,410원이다.

원고들은 근무기간 평균 9시간씩 매일 근무하였으므로, 이 사건 소 제기일인 2016. 6. 1.부터 역산하여 3년 이내인 2013. 5.분(지급기일 2016. 6. 5.)부터 퇴직시까지 기간 중 월 평균 60시간 연장근로에 대하여 원고 A에게 10,632,600원, 원고 B에게 13,813,200원을 지급하여야 한다고 주장한다[원고들은 시간급 통상임금 산정 곤란을 이유로 최저임금액수를 기준으로 여기에 60시간, 할증율 1.5를 각 곱하여 계산한 위 금액을 각 자신들의 근무기간 중 미지급 연장근로수당이라고 주장한다].

원고들은 1일 8시간을 초과하여 근로할 경우에도 매출액에 대한 일정한 비율을 보수로 지급받았으므로 원고들의 보수는 시간과는 관련이 없고, 피고는 원고들에게 연장근로수당을 포함하여 보수를 지급하였다.

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는데, 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조).

갑 제2 내지 4, 11 내지 16, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 미용실에서 근무하는 동안 평일 11부터 21시까지, 토요일에는 10시부터 20시까지 근로를 제공하고, 점심 휴게시간 약 1시간 제공받아, 통상 하루 9시간을 근무한 사실을 인정할 수 있다. 근무기간 중 지각·조퇴 가능성 등을 고려하더라도, 원고들이 이 사건 미용실에 근무하면서 미용시술업무를 수행한 시간 이외에도 미용실 개점 전후에 이루어진 조·석회에 참석하거나, 정기회의, 세미나 참석, 외부 홍보활동, 교육활동 등에도 참석해야 했던 점, 사용자의 지휘·감독 아래 있는 시간이라면 실제 근로제공행위가 없더라도 근로시간에 포함되는 점, 원고들이 지각, 조퇴, 근무 중 외출을 하였다는 뚜렷한 증거는 없는 점 등을 종합해 보면, 원고들은 이 사건 미용실에 근무하는 동안 적어도 근로기준법이 정한 1주의 법정 기준근로시간 40시간을 초과하여 1주 54시간 정도를 근로한 것으로 인정할 수 있다. 이 경우 월평균 연장근로시간을 계산하면 1주 14시간 × (365÷7÷12) = 60.83시간이나, 원고들이 주장하는 바에 따라 소수점 미만은 버리고 원고들의 이 사건 미용실 근무기간 중 연장근로시간을 월 평균 60시간으로 인정한다.

그러나 아래와 같은 임금 지급방식, 업무의 성질 등을 고려하면, 원고들에게 지급된 급여에 연장근로수당이 포함되어 있다고 판단된다.

따라서 피고는 원고 A에게 퇴직금 8,227,310원 및 이에 대하여 그 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2015. 4. 15.부터, 원고 B에 대한 퇴직금 14,188,410원 및 이에 대하여 그 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2015. 10. 26.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 8. 30.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 원고들에 대한 각 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 안동범(재판장) 이선말 권경선