주문
피고는 원고에게 72,234,046원 및 이에 대하여 2021. 7. 12.부터 2025. 12. 9.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
다음의 각 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 23호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있다.
원고와 피고는 이웃 주민으로 2018. 3.경부터 자녀들의 학부모로 알게 된 사이 이다.
피고는 2018. 6. 1.부터 2010. 10.경까지 서울 은평구 C 소재 'D' 음식점(이하 'D'이라 한다)을 운영하였고, 2020. 12.경부터 같은 구 E 소재 'F' 음식점(이하 'F'이라 한다)을 운영하였다.
원고는 2024. 6. 26. 피고를 상대로 서울지방고용노동청서부지청에 '원고가 D및 F에서 근로를 제공하였음에도 피고는 임금을 제공하지 않았다'는 등의 내용으로 진정을 하였다.
원고는 2024. 7. 1. 및 7. 3.경 피고에게 전화로 '원고가 D과 F에서 아침부터 저녁까지 일을 하였음에도 왜 임금을 주지 않았냐'는 취지로 말하였는데, 이에 대해 피고는 '원고를 아르바이트라고 생각하지 않았고, 나중에 주면 된다고 생각하였다'는 취지로 답하였다.
원고는 위 진정을 철회하였고, 이에 위 진정사건은 2024. 7. 4. 종결되었다.
당사자들의 주장
원고
피고는 D을 개업할 당시 원고에게 음식점에 나와서 일을 하면 돈을 주겠다고 하였고 이에 원고가 응함으로써 원고와 피고 사이에 묵시적으로 근로계약이 체결되었다.
원고는 2018. 6. 1.부터 피고가 원고에게 그만 나오라고 통보하여 원고를 예고없이 해고한 2021. 7. 11.까지 D 및 F에서 매일 오전 10시부터 오후 24시까지 근로를 제공하였다. 위 기간 동안 원고는 피고로부터 57만 원을 지급받은 것 외에는 어떠한 임금도 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 57만 원을 공제한 체불임금132,702,900원, 퇴직금 11,408,280원, 해고예고수당 3,662,400원, 부당해고에 따른 위자료 4,000,000원 합계 151,773,580원(= 132,132,900원 + 11,408,280원 + 3,662,400원 +4,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고가 D과 F에 자주 방문한 것은 사실이나 원고는 피고와 수다를 하였을 뿐 근로를 제공한 바 없다. 따라서 원고의 근로 제공을 전제로 한 원고의 청구는 모두 이유 없다.
판단
체불임금 청구
원고의 근로 제공 여부
관련법리
근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다[대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890(본소), 2000다60906(반소) 판결 참조].
판단
살피건대 앞서 든 증거, 갑 제7, 9, 14 내지 19, 21호증, 을 제2, 4호증의 각 기재, 증인 G, H의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 2018. 8. 1.부터 2020. 9. 30.까지, 그리고 2020. 12. 14.<1>부터 2021. 7. 11.까지 D 및 F에서 피고를 사용자로 하여 근로자로서 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다(원고는 2018. 6. 1.부터 2021. 7. 11.까지 근로를 제공하였다고 주장하나, 원고의 주장에 의하더라도 2018. 6월 및 7월은 D의 개업 준비기간이었고,2020. 10.경 피고는 D의 영업을 중단하고 2020. 12.경 F을 새로 개업하였다는 것이며, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 위 D의 개업 준비기간 및 영업 중단 기간 동안 근로를 제공하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 근로 제공에 관한 주장 중 위 인정범위를 초과한 부분은 이유 없다).
원고는 D의 개업 준비기간인 2018. 6. 9, 및 같은 해 6. 14., 6. 18., 6. 25.경 원고의 계좌에서 계좌이체를 하면서 이체받는 사람에게는 예금주가 'D'로 표기되도록 하여 D에서 사용할 옥수수를 4차례 가량 구매하였고, 2018. 8. 10.경에는 D에서 사용할 떡볶이 양념을 원고의 돈으로 구매하였다.
피고의 동생 I는 2019. 1. 13.경 카카오톡 메시지를 통하여 원고에게 붕어빵
의 반죽, 팥, 슈크림이 어느 정도 남았는지 확인을 부탁하였고, 2019. 1. 21.경에는 원고가 I에게 '닭꼬치 7개 주문받았어', '손님이 붕어빵을 찾는다'는 취지의 메시지를 보내는 등 둘 사이에 원고가 D에서 일하고 있음을 전제로 한 대화가 오갔다.
원고는 2019. 10.경 J 할로윈 지역행사에 D을 홍보하기 위하여 'D' 이름으로 위 행사에 참가하였고, 그 과정에서 D측의 상품, 드레스코드 등을 기획·준비하였다.
원고와 피고 사이의 2024. 7. 1. 및 7. 3.자 통화녹취록(갑 제1, 2호증)에 의하면, 원고는 피고에게 "네가 한 번이라도 '언니(원고), 2018년도부터 내가 얘기했던 게 있어 ··· 언니 나도 큰 돈이 돼 버려서. 언니 내가 한 달에 이렇게 해서 보내주면 되겠어?' 얘기가 있어야 되는데, 너 그런 얘기 한 번 없었잖아.", "너 그 가게 오픈하고 더우면 더운 대로 추우면 추운 대로 ··· 18년도면 우리 애들도 다 초등학생이었어.", "도 대체 내가 3, 4년 가까이 되는 시간을 무슨 뻘 짓을 했지.", "내가 너한테 매진해서 일을 한 게 대략 길게만 따져도 4년인데, 내가 3년 반만 생각해도 너 그 3년이 짧은 시간이 아니잖아." 등 D에서부터 3~4년 동안 일하였다는 취지로 수차례 말하였고, 피고또한 이에 대하여 "그래 맞아", "그래, 그때 좋았어. 아니, 내가 말했잖아. 그때는 너무 너무 힘들었다고.", "언니야, 시간이 너무 지나버려 가지고 나도 할 말은 없고"라고 말하는 등 대체로 이를 수긍하는 취지의 답변을 하였다.
피고는 F을 운영할 당시 윤경애, 증인 H, 증인 G 등과 함께 또는 이들을 고용하여 음식점을 운영하였는데, 원고가 2024. 7. 1.자 통화에서 피고에게 'G에게는 임금을 주었는데, 왜 자신에게는 월급을 주지 않았냐'는 취지로 묻자 피고는 "언니, 미안해. 어떻게든 만들어서 주었어야 되는 건 맞는데", "언니. 진짜 그때 많이 힘들었거든··· (중략) ··· 언니는 나중에 해주면 되겠지라는 안일한 생각을 했었고", "나중에 주면 되지. 내가 성공하면 잘해주면 되지 생각했었어."라고 답하였고, 2024. 7. 3.자 통화에서는 피고가 먼저 원고에게 "언니 받을 돈이 얼마 정도 되는 거 같아?"라고 묻거나, 원고가 피고에게 "우리 12시에 마감하고 너랑 나랑 오면 12시, 12시 반이었어"라고 말하자 이에 피고가 수긍하는 답변을 하는 등 원고와 피고 사이에 원고가 D 및 F에서 일정한 근로를 제공하였고, 이에 따라 피고가 원고에게 임금을 지급하여야 한다는 것을 인정하는 취지의 대화가 오갔다.
피고는 원고에게 2020. 12. 10.경 F 개업을 앞두고 F 메뉴 및 가격을 나열한 카카오톡 메시지를 보냈고, 2021. 1. 7.경에는 "쉬고 있어 언니. 참 치우느라 개고생하겠네"라는 메시지를 보내기도 하였으며, 원고는 피고의 F 식품위생교육 수료증을 대신 교부받기도 하였다.
원고가 피고와 사이에 정식으로 근로계약서를 작성하지는 않았지만, G 또한 근로계약서를 작성하지 않고 F에서 임금을 지급받으며 근무하였고, H 또한 D에서는 임금을 받지 않고 피고의 일손을 도왔던 점 등에 비추어 보면 근로계약서가 작성되지 않았다는 사정만으로 원고와 피고 사이에 근로계약이 체결되지 않았다고 단정할 수 없다.
원고는 2024. 6. 26. 피고를 상대로 서울지방고용노동청서부지청에 진정을 하였고, 그 후 위 진정을 철회하여 위 진정사건이 2024. 7. 4. 종결되었으나, 원고의 주장에 의하면 서울지방고용노동청서부지청 직원으로부터 '소멸시효 문제가 있으니 진정철회 후 지급명령을 신청하라'는 조언을 받아 위 진정을 철회하였다는 것이고, 실제로 원고는 바로 그 다음 날인 2024. 7. 5. 이 사건 지급명령을 신청하였는바, 위 진정사건을 철회한 경위를 어느 정도 이해할 수 있다.
피고는, 원고와 피고 사이의 카카오톡 문자메시지 내역(을 제2호증)에 의하면, 원고가 피고의 가게에서 근무하였다면 원고와 피고가 함께 있었을 것이므로 카카오톡 메시지를 통하여 대화할 필요가 없었을 것이므로, 따라서 원고가 근로를 제공하였다고 볼 수 없다고 주장하나, 통상 근로를 제공하는 동안에도 일정 수준의 휴게시간은 부여될 수 있는 것이며, 원고와 피고가 같은 공간 안에 있는 상황이더라도 음식점 내에 손님이 있는 경우 카카오톡을 통하여 대화하는 것은 자연스러운 일이므로, 위와 같은 카카오톡 내역이 존재한다는 사실만으로 원고가 어떠한 근로도 제공하지 않았다는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
실제 근로시간의 산정
관련법리
근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴게시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 이를 판단함에 있어서는 근로계약의 내용이나 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 하고(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 취지 참조), 실제 근로시간에 대하여는 원고에게 개별적, 구체적으로 입증할 책임이 있다.
판단
원고는 오전 10시부터 자정까지 일 14시간을 근무하였다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 일 14시간을 근무하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(D 및 F에는 달리 출·퇴근부나 출·퇴근 체크시스템이 없고, 증인 G은 자신이 매일 오후 7시에 출근하였고, 한 달에 2~3번 정도 오전에 출근하였는데 항상 원고가 자신보다 먼저 출근해 있었다고 증언하였을 뿐이다). 따라서 원고의 근로시간은 통상 근무시간인 일 8시간으로 본다.
또한 원고는 원고가 근무하는 동안 휴일 없이 근무하였다고 주장한다. 살피건대앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 증인 G은 본인이 근무하였던 2021. 3. 1.부터 9.경까지 휴일 없이 매일 근무하였다고 증언하였고, 원고와 I 사이에 붕어빵 재료 재고에 관한 카카오톡이 일요일인 2019. 1. 13. 오갔으며, 원고와 피고 사이의 통화녹취록의 내용에서도 원고가 주말에도 나와 일했다는 내용이 포함되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때 원고가 휴일에도 근로를 제공한 것으로 봄이 타당하고, 휴일 동안의 근로시간 역시 평일과 동일하게 8시간으로 봄이 상당하다.
소결
원고가 2018. 8. 1.부터 2020. 9. 30.까지 및 2020. 12. 14.부터 2021. 7. 11.까지 매일 8시간의 근로를 제공하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고와 피고 사이에 임금에 대한 구체적인 협의가 이루어지지 않았으므로 그 임금은 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저임금으로 계산하기로 하며, 그 연도별 최저임금은 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원, 2021년 8,720원이다.
따라서 피고는 원고에게 위 기간 동안의 미지급 임금 합계 67,058,880원[= (2028년분 : 7,530원 × 8시간 × 153일) + (2019년분 : 8,350원 × 8시간 × 365일) + (2020년분 : 8,590원 × 8시간 × 292일) + (2021년분 : 8,720원 × 8시간 × 192일)]에서 원고가 임금으로 지급받았음을 자인하는 57만 원을 공제한 66,488,880원(= 67,058,880원 - 57만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 청구
원고가 D 및 F에서 2018. 8. 1.부터 2020. 9. 30.까지 및 2020. 12. 14.부터 2021. 7. 11.까지 매일 8시간 근무하였음은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 따라 계산한 원고의 1일 평균임금은 69,760원[= (8,720원 × 8시간 × 91일)/91일]이고, 퇴직금은 5,745,166원(= 69,760원 × 30일 × 1,002일/365일, 원 미만 버림)이다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 5,745,166원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
해고예고수당 및 부당해고로 인한 위자료 청구
앞서 든 증거에 의하면 원고가 2021. 7. 11. 이후로 F에 출근하지 않은 사실이 인정되기는 하나, 원고의 주장에 의하더라도 원고와 피고 사이에 어떠한 다툼이 있었고 그 과정에서 피고가 원고에게 더 이상 나오지 말라는 취지로 얘기하였다는 것인바, 원고와 피고 사이의 근로계약이 피고의 일방적인 해고에 의하여 종료되었는지 여부가 분명치 않고, 그 외 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고를 해고하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 각 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
소결
따라서 피고는 원고에게 체불임금 및 퇴직금 합계 72,234,046원(= 66,488,880원 +5,745,166원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따른 2021. 7. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 12. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
판사 최은주
1앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 F의 사업자등록이 2020. 12. 14. 마쳐진 사실이 인정되므로, 같은 날부터 F의 영업이 이루어진 것으로 본다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.